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作者简介：邹晓玫（1979-）,女,汉族,河北唐山人,南开大学社会学博士,天津商业大学法学院讲师,研究方向：法律社会学.
【摘 要 】网络环境下的权利冲突表现为两种不同类型的对网络行为可能性空间的争夺.从系统论的视角出发,在法治发展和权利演化的大背景下重新认识网络权利冲突的本质、特征及其法律功能.以法律原则为框架,司法为控制中心和生长点,以“终端用户―网络运营商―公共权力部门”三位一体的新型“权利―义务”体系为依托,充分发挥网络自身的信息技术优势,寻求网络权利冲突的“回应型”解决机制.
【关 键 词 】网络；权利冲突；回应型法
迅猛发展的互联网深刻的改变了民众的生活和社会交往方式,同时也不断的向法律世界提出新的课题与挑战.继刑法修正案确立了非法侵入计算机信息系统罪之后,2010年生效的《侵权责任法》第三十六条首次对网络侵权行为做出了规制,2012年12月28日通过的《关于加强网络信息保护的决定》则进一步明确了国家对互联网实施法律规制的意图和决心.然而面对层出不穷的网络权利冲突事件,上述法律文件在包容性、延展性以及对社会现实的实时回应性上都存在缺陷.互联网环境的特殊性使得权利和权利冲突均表现出有别于传统的样貌,而这些的特性赋予了网络权利冲突在法律发展意义上的独特功能.
一、网络权利冲突的本质与特征
权利冲突是指两种各自具有法律依据的权利在个案的具体条件下无法都获得实现的现象.经过相当长时间的研究与争论,学界就权利冲突的客观实在性达成了共识[1],但对权利冲突的本质与内涵仍存在争议.以现代系统论和控制论的视角观察,网络权利冲突的实质在于：不同主体基于自身的利益诉求,对网络信息技术所造就的新的“行为可能性空间”①的争夺.
网络权利冲突有别于一般权利冲突.现代系统论认为,任何系统的整体特征都取决于系统所处环境及系统内在结构的特点.主体行为在网络环境下表现出不同于传统的复杂性、匿名性、多变性和实时性,这种环境意义上的独特性,必然对网络权利冲突的成因和特质产生重大影响.在控制论的视角下,权利冲突实质上是对归属不明确的行为可能性空间支配权的争夺[2].传统法律体系中的“行为可能性空间归属不明”一般由三种原因导致：（1）立法冲突导致两项权利在同一行为可能性空间发生竞合；（2）现有规范对两项法定权利的行为边界未予设定或设定不清,导致权利主体对特定行为可能性空间的争夺；（3）社会发展导致新的行为可能性空间出现,多个法定权利主体主张将自己的现有权利延展至该行为可能性空间.受制于现实世界主体行为样态的有限性,互联网出现之前的传统法律世界中,权利冲突以上述（1）、（2）两种类型居多.
互联网以信息技术为依托,构筑了一个现实世界之外的独特行为空间.网络虚拟世界中存在着大量的虚拟主体,却进行着大规模真实的行为和信息交换,而这些信息和行为能够给现实生活中真实的主体带来真实的影响.这使得网络环境下的行为可能性空间成为多方争夺的焦点,加之法律规范对飞速发展的网络世界响应不足,导致网络权利冲突表现出不同于一般权利冲突的样貌：
(一)以对新行为可能性空间的争夺为主要类型
网络环境下,行为主体具有匿名性,网络服务方式和行为方式均具多元化特征,加之web2.0网络技术下代码权的下放[3],使得网络用户对网络信息创生与交换过程的参与不断深化.大规模的网络交易行为以及网络虚拟财产的产生,意味着互联网世界中的特定“虚拟”行为,将对现实世界中的特定主体产生“真实”的影响.上述行为可能性空间在互联网出现之前的传统法律体系内是不存在的,因而必然引发多方主体对新的行为可能性空间的争夺.例如,提供网络存储空间的网站中,网络用户的上传和下载权与作品的著作权之间的权利冲突即是典型的对于新的行为可能性空间的争夺.
(二)部分在传统法律体系中边界清晰的权利,在网络环境下表现出权利冲突状态
网络世界的匿名性和网络数据传输的迅捷与便利,共同导致了下述状况的广泛存在：特定匿名主体的特定网络行为对其他主体造成了损害,但由于网络技术的限制,难以确定侵害主体,或无法确认该损害系传统意义上的侵权还是权利冲突引发的外部性损失,因而无法实现有效的法律救济.
二、网络权利冲突的类型化
如果网络权利冲突的实质在于不同主体对于网络信息技术所造就的新的“行为可能性空间&
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(一)法定权利在网络空间中的“退化”（以下简称为A类冲突）
此类网络权利冲突是指：两项权利在主体、客体、内容上与传统无异,权利界限清晰.但是借助了网络技术手段,使得权利损害难以被查知,或查知后难以实现有效救济.较之于前述三种传统意义上的权利冲突,这种网络权利冲突具有非典型性.网络的匿名性以及便携式无线网络终端（可以无线方式接入互联网的掌上电脑、智能手机等）的广泛使用,使行为人可以在极短的时间内对大规模网络用户造成广泛而严重的损害.该行为既有可能基于传统侵权理论上的故意或过失（如是则构成侵权）,也可能基于法定权利的行使,后者属于网络权利突的讨论范畴.
此类网络权利冲突的规制难点在于网络环境下的主体锁定、管辖权确认和调查取证常遇技术阻碍.受限于网络技术监管手段,法律救济可能首先遭遇侵害行为主体的锁定困难,即难以实现网络虚拟主体与现实法律主体之间的一一对应关系.现有网络侦查技术可以通过IP地址、网络服务器后台信息等方式锁定是哪一终端设备实施了造成损害的行为,但是很难确认是哪一自然人操作该设备实施了危害行为；即使能够确定行为主体,由于网络的平面性结构和大量移动网络终端设备的存在,使传统意义上的“侵权行为地”“损害结果发生地”等管辖权联结点遭遇确定困难；贯穿于上述过程及其后可能启动的司法程序始终的,还有网络调查取证的权力主体、取证方式、取证程序、证据形式、证据效力等一系列的证据规则空白. （一）“终端用户―网络运营商―公共权力部门”三位一体的新型“权利―义务”体系
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A类冲突对现有的法律责任体系、管辖体制和证据规则都提出了挑战,要求虚拟空间各利益主体都在享有特定的权利同时承担新的义务,在应对网络权利冲突的过程中担负特定的革新使命,详见下表：
终端用户网络使用权缴纳网络服务费谨慎信任；言论责任自负虚拟与现实身份的“软性”统一
网络运营商经营权、收益权保障用户信息安全风险预警、告知；服务器信息证据保全独立于权力部门第三方监管制度
权力部门域名审批、网络监管以传统执法、司法方式解决纠纷虚拟环境下解决纠纷以服务器为核心确立管辖；网络取证；网络调解
1.网络终端用户是网络环境中的重要权利义务主体
在web2.0的环境下,终端用户既是互联网信息的消费者,也可能是信息的创造者或提供者.在现有法律规范之下,网络终端用户一般仅需要支付网络服务使用费,即可在互联网上进行信息的浏览、上传、下载等活动.要实现对A类网络权利冲突的有效解决,就必须在现实的法律主体和网络虚拟主体之间建立唯一确定性的对应关系,借以明确任何一个网络环境下的行为应有哪一现实的人格主体承担相应的权利义务.网络实名制无疑是实现此种统一的有效制度手段,但学界普遍担忧刚性的网络实名将会严重伤害网络的匿名性和言论自由,从而使互联网有别于传统媒体的独特性优势遭受根本性的冲击.但笔者认为这种负面影响可以通过软性的网络实名方式,即借助“前台匿名,后台实名”的方式予以克服.在实现网络实名的基础上,可以进一步要求网络终端用户对网络服务商提供的网络服务和其他人的网络行为保持谨慎的信任,并要求其对自己的网络言论负责.上述身份识别方式与基础性义务,可以为A型网络权利冲突的解决提供制度性依托.
2.网络服务提供商（Inter Service Provider,以下简称为ISP）是指,在因特网上为信息的发布、传输、搜索、获取等提供服务的商业主体
它们既是网络得以正常运转、网络经济得以蓬勃兴旺的中坚力量,同时也是众多网络权利冲突案件中的被告方.如何科学合理的确定ISP应有的法律角色与法律责任,是平衡互联网世界各方当事人利益与公共福利、有效解决网络权利冲突、实现互联网健康发展的重要课题.不同类型的ISP因其提供网络服务的技术方式不同,在法律责任体系设计上既有共性,又有需要区别对待之处.共同性法律责任体系构建包括：ISP网络准入条件；ISP风险预警机及风险告知责任体系设计；ISP网络服务器证据保全责任及程序；对ISP司法纠纷之约定管辖的限制.此外,提供广泛交互性网络服务的ISP还可能兼具承担自主性网络纠纷解决机制、专业化网络纠纷解决平台建设等社会责任的潜力.
3.网络为人类的自由向往构筑了一个全新的、几乎不受任何干扰和限制的归宿,但同时也对法律制度和社会控制的基本架构提出了前所未有的挑战
如果公共权力无法针对网络世界做出与维护自由所需的技术条件相一致的改革,则网络自由与权利将无疑成为美丽的梦呓.在网络空间中,代码及其运行机制决定了软件和硬件设施的运行逻辑,代码就是网络空间中的“法律”.[11]如何配置网络空间中的代码控制权,决定了公共权力对网络监督管理和控制的基本结构,也从根本上划定了网络权利与权力、权利与权利的总体性边界.笔者认为,公共权力机构在对网络空间中的行为进行监督规制过程中,应当充分尊重网络的代码化、平面化等特征,改变传统的以国家强制力为唯一权威性来源的纠纷解决机制,充分发挥网络自身的沟通和调处能力,建立国家主导与网络自治相结合的虚拟环境下多元纠纷解决机制,并辅之以符合网络技术性特征的管辖制度和证据制度,全面灵活的应对网络权利冲突.
(二)以司法为核心、网络自治为补充的网络权利演化机制
鉴于网络活动的多样性和不稳定性,笔者认为对于网络权利冲突中的B类冲突,不宜按照传统的“规则先行―司法跟进”模式对新生的网络权利或相关权利冲突草率立法,而应当发挥司法的能动性和相对灵活性,通过判例积累的方式实现司法与社会舆论的互动.在司法判例的社会响应稳定之后,再进行相关立法活动,从而实现法律权利向网络世界的渐进式延伸.
1.B类网络权利冲突的特征及发展状态决定“立法先行”的解决模式难以实现
网络的发展还远未进入成熟与稳定阶段,随着网络的技术的日新月异,网络服务模式也在推陈出新.以稳定性、规范性见长的刚性立法来应对尚处于急剧变化之中的网络权利冲突无疑不是明智的选择,其结果无外乎两种：其一,规范性立法颁布不久即被网络技术革新的浪潮推入故纸堆,成为待清理规范；其二,对多样化的网络行为进行单一调整,导致新的权利冲突产生.无论哪种情形发生,都是对立法资源的极大浪费.
2.司法为核心的判例积累有独特优势
B类网络权利冲突的本质是对归属不明的行为可能性空间的争夺.网络技术环境的急剧变化和网络行为的多样性、复杂性决定了这些新的行为可能性空间将会在相当长的时间内以多种样态层出不穷.因此,应对此类权利冲突应当以法律原则而非法律规范为主要调整依据；应当以权利衡平和权利通约[12]而非简单的保护一方、禁止另一方为主要方式；应当以更具灵活性和个案针对性的司法活动而非规范性、稳定性的立法为控制核心来实现权利冲突的解决.法官按照一组特定的法律原则对具体权利冲突案件作出裁决,即给出一个指导性的解决方案；该方案经社会各方评价,反馈回司法机构；依据社会反馈对原有解决方案中隐含的法律原则及其适用方式进行修正；经过多个类似案件的“方案输出――反馈――调整”过程之后,某一类权利冲突的处理方案将会逐渐趋于稳定.这种稳定状态的出现,可能预示着对该类权利冲突进行立法规制的时机趋于成熟.
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3.网络自主性的纠纷解决机制有不可忽视的辅助作用
笔者认为网络结构的去中心化特点决定了互联网纠纷解决不一定要单纯依赖国家强制性权威.其实ISP在搭建网络环境下的纠纷解决平台、实现案例和纠纷解决方案的积累方面具有得天独厚的技术优势和独特利益需求.法律实践中一些较成熟的从事网络交易的ISP已经开始尝试建立自主的纠纷解决平台.可以通过ISP责任体系的强行性规定,强化ISP在网络纠纷解决过程中的作用,这不仅可以在一定程度上缓解大量网络纠纷涌向法院的压力,还可以在另一个独立于司法程序的机制内实现纠纷解决方案的积累,其解决方案与司法判例形成的解决方案相互映照,共同实现法律权利向网络世界的渐进式延伸. 注释：
①行为可能性空间是指行为主体可能采取的各种行为方式的集合.社会生活中的个人、社会组织、团体、国家都是社会中的行为者.它们各自具有的可能性的行为方式的集合,就是他们的行为可能性空间.参见熊继宁：《社会变革与结构性缺陷.经济体制改革中的法律调节机制》,法律出版社,1991年版,第9页.
参考文献：
[1]于宏伟,朱庆锋.正确对待权利冲突――现象与解决方式之间[J].法学论坛,2006（1）：28.
[2]邹晓玫.法律权利的演化和生长空间――控制论视角下权利冲突的结构功能[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2007（2）：17.
[3]梅夏英,刘明.网
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