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摘 要 通过对某村拆迁安置的个案研究,浅谈在中国的传统法律文化背景之下,契约自由从近代到现代的理念转变和法律父爱主义在中国的可行性讨论,以及法律父爱主义对契约自由的限制或者影响.
关 键 词 契约自由 法律父爱主义 法律家长主义
作者简介：李洁,四川大学法学院研究生,研究方向：法社会学.
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-003-02
一、事件的发生
中江县凯江镇荷花村对全村1500多人实行全征全转门面安置,即耕地由国家全部征用,被征收耕地的农民户口全部转为城镇户口,人员全部进行安置.此项安置计划自2007年伊始进行,由于2008年的地震使得规划一度中止,直到2011年也未将拆迁安置计划全部完成.安置计划分为3种：一是货币安置,即人均三分地,国家以二万三的价格收购,超出的面积以三万四一亩的价格实行补偿；二是社会保障安置,即人均占有耕地量全部交给国家,国家出钱为被征收的土地的农民支付15年的社会保障金.也就是说,交出自己的一亩三分地,国家出钱帮你养老；三是门面房安置,在离荷花村两条街不到的北塔山脚下修盖名为“凯悦新城”的小区,小区一楼全部修成门面房,而这些门面房作为对被拆迁户的补偿,以人均三分地为基准安置15平方米的门面房,如果超过,就以三万四一亩的价格由国家收购.农户和政府签订拆迁协议之时,已就安置地点、安置时间、具体的安置计划规划妥当.小区在10年基本落成,但由于一则门面总共面积超过2万平方米,门面的地理环境不一,有临街、有背里,二则开发商不能一起交房,所以荷花村的村民一致决定等开发商交齐了全部门面再一起分房.以至于一拖拖到了2011年年初.期间被安置户对安置方案和政府进行了为期不短细致入微的协商,其中的繁琐冗杂锱铢必较纵横博弈不足为外人道也等安置方案即以敲定,开春后便可就安置农户.但此时问题却一个接一个的出现,使得本就一拖再拖的安置计划又再次遇到阻隔.由于门面房的安置协议早在交房之两年前就已经签订,并且合同的签订并没有通过政府、村委,也没有对其告之,只是买卖双方通过签订合同、协议,进行公证出卖了转让权,或者碍于街坊乡邻就只打了收条,并没有签订正规的合同,有的甚至连收条都没有,只是请合作社或者生产队的社长队长进行了见证,证明买方交了钱,也有人通过中介进行了指标转让.当时的门面45平米一共可卖二万四,有人也就与两年前将门面房的指标和抽签号转让出卖,但时隔境迁,到2011年,45平米的门面房已涨价至9万.卖了门面的被安置方认为自己吃了大亏,白白损失了6万多,接踵而来的问题着实让政府头疼了一把：觉得自己卖便宜的农户采取不认收条、不承认买方交了钱、夫妻间只由一方将房屋指标卖出而没有征得对方同意、父子间父亲将儿子的指标卖出而没有征得儿子的同意等诸多手法抵抗当初根据自己的自由意志和买方合意签订的买卖合同.满溢的愤概无处发泄,村民们就将矛头指向了政府,认为当初转卖门面房指标时政府没有出面制止,是政府的不作为导致自己承担了本不应损失的财产.所以要求政府按照安置协议,将即将分配的门面房安置给卖方,即安置协议上写明的被安置方.要求政府出面解决的村民认为自己和政府签订的安置协议不能被卖方行使代位权,政府应该先将门面房交付给被安置方,而买方认为当初买卖的是房屋的指标和抽签号,并不是现实中的房屋这一实物,既然已经将房屋的取得资格转让,那政府就应该将门面房交付给买方.1500多人的安置协议中,只有200多人将指标卖出,真正不满,意欲通过找政府“大闹”一场而撤销
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二、契约自由的概念
契约自由是私法中最具有魅力的一项原则,也是私法自治的基本原则,没有契约自由也就没有近代民法的发展成型.他强调契约拘束力的根源来自于当事人双方的意愿和自愿,而不受来自外部力量的干扰和破坏.这是梅因所言的“强制法”放弃的曾一度占领的绝大部分,而又允许人们享受决定自己行为规则的一种自由.契约自由不仅包括当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约的自由（缔约自由）、决定与何人订立契约的自由（选择契约相对人自由）,还包括选择契约类型和契约条款的自由（确定契约内容自由）、有权自由选择意思表示的方式的自由（缔约方式自由）.
古典自然法学是契约自由的理论基础,而他的基本思想就是理性.霍布斯认为,应该给予每个人一定数量的财产,应该允许人们进行买卖从而互相订立契约,选择自己的行业.洛克认为,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由.孟德斯鸠也认为人类的自由是国家应予实现的最高目标.
三、事件反映出的法律父爱主义
上述事件中,荷花村的村民与别人签订安置门面房的指标转让合同,是依据契约自由的原则,由双方当事人在平等自由自愿的基础上签订的.虽然自近代以来,契约自由由绝对自由转向了相对自由,原本不受限制的作为民法基本原则的契约自由受到社会公序良俗、实质正义、社会安定性的诸多约束,但是也并不妨碍在规定的范围内行使契约自由.所以将门面房指标转卖的200多被安置人与买方之间的契约是属于私法领域里的,国家、政府、公权力在此时是无用的、无奈的,它并不被允许进入这个领域,正如康德所警告的：“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈,像父亲对他的孩子一样,换句话说,如果它是家长主义的政府,这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的政府.”因为这样,在上述的事件中,政府一开始并没有牵扯到契约的签订过程中,仅仅是从其他渠道知道了解村民们私下签订了这样的合同. 自古以来中国人在作出重要的法律行为的时候,必定邀请第三者作为见证人,双方当事人和见证人“三面协议”来确定事情已成常事.“这些可以说是在国家的司法制度往往靠不住的情况之下,决定通过自己的手实现与圆满的命中的智慧所产生出来的不成文的规范.”豍古代称见证人为中人.“中人既担当着提出妥当的条件将当事人的要求加以折中使商谈得以议定的角色,又是看到了法律行为成立的证人,还是被预订为将来产生纠纷的时候剧中调停的仲裁人那样的兼有多种作用的存在.”豎中人,也就是在此次事件中承担见证责任的社长或者队长是在荷花村这个熟人社会中比较有威望和值得信耐之人,村民们请他们做见证人一方面是因为他们的个人信誉,二是他们的身份所代表的、背后强大的国家这个后盾.诚然,在法律上合作社和生产队并不是国家职能部门的组成部分,社长和队长也不是国家工作人员,他们的行为并不能代表国家.但是在普通村民的观念中,管一个合作社的社长或者一个生产队的队长和管一个村的村长都是官,都能管事,说话也有份量,请来做见证人有威信,也不用担心会偏颇有失公正.所以此时可以看作村民自愿甚至是热切的希望政府介入私法中的契约领域,将政府视作“父亲”,对之既有畏惧,但也有着深深的依赖.这种依赖可以从以下方面进行分析：
四、法律父爱主义的概念
家长主义又称父爱主义.豏根据《法律哲学：百科全书》所载,它来自拉丁语pater,意思是指向父亲那样行为,或对待他人想对待孩子一样.这里的父亲是指有责任心和爱心的父亲.就像有慈父和严父一般,法律父爱主义也分为软父爱主义和硬父爱主义.软父爱主义只对“强制、虚假信息、兴奋和冲动、被遮蔽的判断,推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制,所以,它不是阻碍资质,而是在实际上保护和提升自治.如同密尔的“过桥理论”所论证的那样,人们正在作出的选择并不能总反应他们的愿望和偏好,信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现,就像蒙面的人并不知道他过桥的这一行为的真正结果是什么.国家就像一名“慈父”,对子女进行温柔的教导和约束,只在子女缺乏“真实”的决定上才采取干涉.硬父爱主义是国家限制“具有行为能力的成年人的行为,哪怕在当事人充分选择的时候,也要违反他们的意志,使其免于伤害的结果.”
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五、问题的提出
而在这个案例中,情况似乎与上述的理论有些不太一样.在契约订立时,当事人积极寻求政府公权的见证,来证明契约的成立,在契约发生纠纷时,首先作出的不是寻求司法的公正裁决,而是找到政府这个公权,或者说“父亲”,期望得到来自“父亲”的庇护.正是这种期许和热切让法律父爱主义来解释这个案例有点适足削履的牵强,正如上文所分析的,法律父爱主义是国家公权对私人权利和自由的干涉和限制,而且要基于管理的善意动机,还要独立于当事人当时的偏好.不管是管理人必须或者不管当事人是否是指自愿的从事被限制的行为的事实,或故意限制当事人实质自愿行为的硬家长主义,还是仅为了当事人的利益而不违背其实质的自愿而干预的软家长主义,有一个共同点就在于,被限制行为的,处于父爱关怀之下的“孩子”并不乐见被加诸于自己身上的种种强制规定,即使打的是“引导公民作出正确的选择,强制公民保护社会公共利益,维护市场经济稳定运行,保障弱势群体利益,保障人权”等等诸多冠冕堂皇的理由.
荷花村村民的反应是否显得不同寻常?为何人人都想挣脱政府的束缚,而他们却将自己主动甚至极为迫切的置于政府的管制之下?这源自于中国自古以来的“父母官”和仁政爱民的民本理念.
“中国古典典籍中所蕴含的日常经验性思想内容,常常与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想表现出彼此相容的特点.”豐中国几千年来的传统法律文化,使得法律父爱主义在中国有着特殊的含义.古人相信“民惟邦本”,将人民视为国家之根本.“民本的主体不是君主,不是君主以民为本,而是民为主体,民为本,君为末.这是一个关于价值法则和政治法则的判断,也是一个关于人民的主体资格的判断,还是一个关于政治合法性的判断.”豑主观上,政府实施仁政时对百姓有着如同父亲一般的仁爱,客观上,在仁政理念下实施的政策和制度实际上也对公民的自由进行了限制.
蕴涵着中国传统文化中的,甚至可以追溯到殷周时期的仁政爱民的民本观可以说已经深深内嵌入中国人民的思想和行为模式中了.对于政府公权的号令,中国人甚至有着一种近乎于虔诚的盲从.所以在中国,法律父爱主义很容易就可以被民众所接受,并不会遭遇到在西方那样的顽强抵抗.
荷花村的村民正是将镇政府的官员视为“家长”、“父亲”,在遇到重大事件的时候会请之去做见证,遇到纠纷的时候会放弃在司法领域中的自治权,主动请公权力涉入为之决断.可见,法律家长主义不仅不被排斥,甚至是受到民众夹道欢迎的.
六、结论
本文从案例入手,分析契约的私法性和法律家长主义中公权力对私法的限制,进一步认为法律家长主义在解决“弱而愚”的现实人所面临的困境上有积极的意义,并且从民众的心理接受角度来看,法律家长主义在中国的可行性非常高.总之,法律家长主义作为一种法学低潮,在四方法制社会发展的过程中的历史作为是值得肯定的.在我国改革开放30年的色还会转型和民主法治建设的大背景之下,其借鉴参考价值也是不言而喻的.不过,如何将法律家长主义限制在必要的范围,以什么标尺作为标准,如何才能防止政府的权力扩张,作出侵犯人民权利的制度和行为,这些都是需要进一步探讨的问题.
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