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摘 要 ：民事再审是民事诉讼的热点,启动民事再审的直接结果就是依法改判和发回重审,民事再审发回重审的法律定性是理论界容易忽视的问题,结合司法实务及北京法院民事再审发回重审现状,通过分析民事再审发回重审案件,提出民事再审发回重审的法律性质.
关 键 词 ：民事再审；法律性质；发回重审
一、引言
人民法院具体审理民事再审案件中,一般情况下认为本案存在可能发回重审法律情形,不是予以改判,大多数却
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二、 民事再审发回重审程序的法律性质
(一)民事再审发回重审案件来源
民事再审发回重审案件来源.一般来源于上级法院的再审裁定和对案件的发回重审.再审发回重审案件,对于重审法院来说,应当将其在程序上作为一个新案件进行审理,同时不能完全忽视该案被原终审裁判已决的事实,要附条件的适用一审程序,限制当事人的相关程序权利,同时在认定事实和适用法律上要充分考虑原审时的情况,参考现实法律和事实,综合评定作出重审裁判.
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(二)民事再审发回重审程序法律依据
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在谈民事再审发回重审程序法律依据时,先阐述下民事再审程序启动的三种方式.
第一,人民法院自纠再审程序
依据《民事诉讼法》第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定.最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审.
第二,当事人申请再审程序
依据《民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审.当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行.
第三,上级检察机关民事抗诉再审程序
依据《民事诉讼法》第二百零八条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉.地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释,第38条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清,应当在查清事实后改判.但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的,可以裁定撤销原判决,发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人其无法达成调解协议的,以及其他违反法定程序不宜在再审程序中作出实体处理的,应当裁定撤销原判决,发回重审.”此条司法解释的规定实质上构建了我国民事再审发回重审程序.
三、民事诉讼实务中再审发回重审的途径
民事诉讼实务中再审发回重审案件主要来自两个途径：
1,当事人不服原一审基层法院判决,提起上诉,原二审法院维持原判,当事人不服,向高级法院申诉,高级法院在受理当事人申诉后,裁定撤销原判指令原二审法院再审,原二审法院经过审理后认为符合再审条件的,裁定再审,同时裁定撤销自身原二审判决和原一审判决,将该案发回原一审基层法院重审.
2,当事人在原一审法院判决生效后,不服判决,向上一级法院申请再审,上一级法院在受理当事人的再审申请后,经过审查认为有理由的,裁定再审,同时裁定撤销原判发回原一审法院重审.据此,对于原一审法院来说,此两类案件即属于再审发回重审案件.当然,在上级法院将案件发回原一审案件重审时,一般都会附上其审查案件过程中发现的案件问题以及原一审法院在重审是应当注意的问题,为原一审法院的重审案件提供指导.
四、 民事再审发回重审法律性质
民事再审发回重审顾名思义就是再审加重审,首先是上级法院的再审裁定,其次是一审法院的重审案件.但是,在实务中,有文章①指出,再审发回重审严格有别与二审发回重审案件,认为再审发回重审是一个特殊的救济程序,在发回重申前当事人之间的权利义务已经生效裁判确定,属于已决状态,且有的已执行完毕.只是因为案件存在法定的再审事由而启动再审予以特殊救济,即使再审发回重审,也只是为补救原生效裁判的错误,而并非作为一个新案件重新予以审理,再审发回重审案件本质上仍属于再审案件,是继续审,即在原生效裁判范围内通过审理,补正原生效裁判的错误或不当之处.并且从时间的连续性上看,再审与原审之间存在时间间断,如果允许当事人增加变更诉讼请求,则对对方当事人有失公正.据此,北京市高院制发了《北京市高级法院关于审理民事再审发回重审案件的参考意见》中,明确规定,对于再审发回重审案件,应当适用第一审程序审理,当事人不准提出管辖权异议,一般情况下,不准许当事人提出增加、变更诉求.该《意见》的制发,在某种程度上是与上述观点契合的,虽然其不具有法律效力,但对实务审判起到了一定的指导作用.
五、结语
总之,民事再审发回重审程序的法律性质有独特的“应然”状态.司法机关都有维护裁判既判力的倾向,发回原审法院再审,作为一个“新案件”重审,不仅可以防止承办法官对原裁判产生主观偏见,而且还可以保证整个重审程序的完整性和连续性,而该案件的原审判决既然被裁定撤销,必然其中存在问题,不管是程序问题还是实体问题,均属于当事人的原因,当事人在重审程序中提出相关的诉讼权利,并无不当.然而,重审时应当将此案放在原审时的语境里审理.因此,民事再审发回重审案件,原一审法院应当在民事法律程序上将其作为一个“新案件”,适用原一审民事法律程序.（作者单位：1.中央民族大学；2.北京市东城区人民法院）
注解：
①于志远、陶志蓉：《民事再审发回重审若干问题探讨》,参见北京法院网.
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