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【摘 要 】通信安全是公民个人信息安全、社会安全的重要保障.通信安全中的电信诈骗行为历来是法律严厉打击的重点.而随着高科技技术的发展,破解、利用通信技术漏洞、侵害公民通信信息安全的新型违法犯罪行为不断出现,带来严重社会危害.本文论述了“伪基站”这一新型电信违法行为的危害性,对其法律规制及法律责任进行重点分析,以期为实践部门打击、制裁此类行为提供法律论证和参考.
【关 键 词 】“伪基站”；危害性；法律责任分析；应对措施2013年以来,我国部分地区出现利用“伪基站”即假基站发送短信息,损害手机用户权益、造成社会恐慌的案件.此类案件引起公安部门以及通信运营商的高度重视.依据我国《电信管理条例》规定,设置、使用无线电台（站）的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台（站）审批手续,领取电台执照.因此,我国的无线电运营采取的是许可审批制度,未经审批设立的具有通信功能的设备即为“伪基站”.
“伪基站”设备是当前一种侵害公民个人信息安全、实施电信诈骗手段的高科技仪器,主要由主机和笔记本电脑组成.“伪基站”能够搜取一定覆盖范围内的手机卡信息,并可以模仿、冒用任意用户的手机强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息.其利用了手机会自动寻找质量更好的信号源的特点,因此“伪基站”通过设置与周边通信基站相同的频点并加大信号发射功率,让手机优先连接“伪基站”,从而获取手机的串号IMSI/IMEI和,但实际上,手机并未与运营商的网络联网,所以会出现短暂无网络现象,无法进行正常通信[1].
“伪基站”之所以日渐猖狂、屡打不尽,其中有一个很重要的因素在于法律监管的漏洞.但是,法律、法规的修定、颁布需要一定的时间,而在现有法律规制体系下,分析、论证打击、制裁“伪基站”使用者的相关法律规定,追究其应当承担的法律责任,便于法定机关及行政机关加强对“伪基站”的打击力度,遏制其蔓延势头.一、“伪基站”应当承担的刑事法律责任
对“伪基站”使用者的最严厉惩罚,无疑是能够依据《刑法》定罪量刑,以达到严厉打击、断其根本的效果.分析我国刑法规范体系,就具体罪名而言,有以下几类[3]：（一）诈骗罪（即遂）
如果利用“伪基站”发送诈骗短信,且已诈骗到一定数额钱财的,则涉嫌构成诈骗罪.依据《刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月8日起施行）第二条规定,诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准（即诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”）,具有下列情形之一的,可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：通过发送短信、拨打或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的.
依据上述法律规定,对利用“伪基站”发送诈骗短信,且已诈骗到一定数额钱财,认定为诈骗罪,其法律依据充分.（二）诈骗罪（未遂）
目前,在对“伪基站”的打击清缴过程中,还有一个棘手问题在于如果只确认它发出了诈骗短信,但诈骗数额难以查证,此时当如何处理?或仅发送大量信息,但诈骗目的尚未得逞.对于此种行为,同样可以诈骗罪论处.
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：利用发送短信、拨打、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,对于诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息在5000条以上的案件,应当以诈骗罪（未遂）论处,适用三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金的量刑幅度；发送诈骗信息在5万条以上的,应当认定为诈骗罪（未遂）特别严重情节,适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产的量刑幅度.
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而对于“伪基站”被监测、没收之后,利用现有技术手段,其已发送的信息数量的确认应当不是难题.
此外,对于销售此类“伪基站”零部件、产品的行为人,可以诈骗罪共犯论处.但对此罪名的认定难点在于,需要证明销售者主观上明知行为人购买、组装“伪基站”的目的在于实施诈骗.（三）扰乱无线电通讯管理秩序罪
对于“伪基站”的非法使用,根据我国《刑法》第288条规定,对于那些屡教不改的“伪基站”使用者,将是非常有效的震慑.而实践中,公安机关也往往苦于对于有些“伪基站”非法使用者,在无法查实其发送量或诈骗额的情况下,只能给与治安处罚或其他行政处罚,无法遏制其再次使用的侥幸心理.但依据上述法律规定,无线电管理部门首次查实,或公安机关首次查实后建议、告知相关管理部门,责令非法使用者停止使用,并告知其再次非法使用后的法律责任,对震慑、阻止其再次使用将会产生积极作用.（四）非法经营罪
对于“伪基站”使用者仅出于“节省”信息费,发送短信息仅用于广告等目的,则可认定为非法经营罪.由于“伪基站”使用者往往是私自、地下使用,并承接、发送各类广告信息,根本不具有经营广告业务资质,且其群发短信属于电信增值业务,依法应取得经营许可,未获许可经营的,则属违法行为.而“伪基站”通过强行断开手机用户与通信运营商的基站联系,强行发送或伪装发送信息的行为,其数量更大,危害更严重.而在实践中,公安机关对于“伪基站”使用者能否认定为非法经营罪,以及如何界定其非法经营数额均存在争议.
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虽然现有司法解释中没有明确界定并涵盖此类行为,但《刑法》第二百二十五条对非法经营罪的规定,有一个宽泛的兜底条款,依据该条规定,违反国家规定,具有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产.
既然非法经营罪中存在“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,认定比较宽泛,因此可以根据这一条款做出认定,且我国亦有对群发短信行为做出非法经营罪认定的相关案例. 对于非法经营罪的数额认定问题,由于构成非法经营罪需要达到一定数额,根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定,个人或单位从事其他非法经营活动,个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的,应予追诉.因此只要能够认定“伪基站”使用者的非法经营数额达到5万元即可.（五）破坏公用电信设施罪
根据《刑法》第一百二十四条以及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施,具有下列情形之一的,属于刑法第一百二十四条规定的危害公共安全：（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形.”
过去传统的破坏公用电信设施罪的犯罪行为拆卸或毁坏公用电信设施重要机件,砸毁机器设备,偷割电线,截断电缆,挖走电线杆,故意违反操作规程,使机器设备损坏,使电信通讯无法进行等,而随着技术的进步,现在的犯罪行为是利用计算机应用程序及相应机器设备如“伪基站”等实现对通信信号的阻断、干扰,客观上造成通信设施短暂失灵,手机断网,网间通信障碍.
据此,依据刑法及司法解释相关规定,“伪基站”使用者
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依照《无线电管理办法》相关规定,无线电台的研制、生产、设立等均需要经过无线电管理机构的审批.由于“伪基站”的设立未经任何审批手续,因此其设立和运营本身就属违法违规行为,一经无线电监测部门查实,应依照《无线电管理办法》规定,由国家无线电管理机构或者地方无线电管理机构根据具体情况给予警告、查封或者没收设备、没收非法所得的处罚；情节严重的,还可以并处一千元以上、五千元以下的罚款.（二）公安机关治安管理处罚
由于“伪基站”使用者向手机用户大量发送垃圾信息、诈骗信息,严重干扰手机用户正常使用和正常生活,依据《治安管理处罚法》第四十二条规定“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款：（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的”.
此条所规定的其他信息,应当能够涵盖上述“伪基站”所非法发送的各类信息,且的确造成了干扰手机用户正常生活的后果,理应予以处罚.三、“伪基站”应当承担的民事法律责任
“伪基站”非法使用者不仅侵犯了手机用户的合法权益,同时也侵犯了手机通信运营商的商业利益,因此应当同时对双方承担民事法律责任[4].（一）对手机用户的侵权责任
依据《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”,而该法所称的民事权益,包括人身、财产权益,范围非常广泛.同时,依据民法原理对于侵权行为构成要件的界定,“伪基站”的使用属违法行为,其主观上存在故意,有可能使手机用户在一定范围内和时间段内失去正常通信网络服务,造成手机用户的相应损失,而用户的此种损害与违法行为之间存在因果关系.
因此,“伪基站”的使用者应当对上述直接损失承担全部责任,并对造成手机用户的间接损失承担一定责任.（二）对移动通信运营商的侵权责任
由于“伪基站”的设立干扰了正常通信通道或频道,导致移动通信运营商对用户的服务暂时中断,通信质量下降,用户感知度降低,用户投诉增加.因此,移动电信运营商在主张合法权利时,应着重对“伪基站”信号覆盖时当地业务投诉量及业务影响进行举证,以此要求“伪基站”的设立者承担民事法律责任.
“伪基站”的出现,不但是高科技犯罪的法律问题,更是检验各部门协同作战的问题.由于“伪基站”可以任意冒用手机或公用服务强行向用户手机发送短信,涉及地域广、社会危害大,严重危害国家通讯安全,扰乱社会公共秩序,影响人民群众安全感.执法机关必须行动起来,依法维护人民群众通信安全.立法机关也需适应社会发展需要,及时修改、制定针对高科技违法犯罪行为的法律法规,弥补法律漏洞,制裁违法犯罪行为.
参考文献：
[1]李昆林,蒋炜博,刘晓东.躲在酒店建“伪基站”发条广告2分钱[N].09版.绵阳晚报,2013-9-18.
[2]何春中.“伪基站”冒名发送诈骗短信12地警方联动歼灭[N].中国青年报,2013-08-06.
[3]高铭暄.刑法学（第五版）[M].北京：北京大学出版社,2011-08-01.
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[4]王利明,杨立新.民法学（第三版）[M].北京：法律出版社,2011.07.
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