关于经营者及控制权及商务部方面的免费优秀学术论文范文，经营者方面法学专业论文格式,关于商务部新修订《关于经营者集中申报的指导意见》法律评释相关论文范本，对写作经营者论文范文课题研究的大学硕士、本科毕业论文开题报告范文和文献综述及职称论文参考文献资料下载有帮助。
【摘 要 】2014年6,商务部反垄断局公布了新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》.新意见对控制权进行解释、明确了合营企业的申报标准、说明了营业额的计算方式、将商谈程序制度化、明确了申报人义务等,对实践具有重要的指导意义.
【关 键 词 】管制权 商谈制度 申报制度 营业额
2009年1月7日,商务部反垄断局公布了《关于经营者集中申报的指导意见》,并于公布当日实施,该意见为经营者提供了即时的法律支持,降低了经营者集中违规操作风险.但是,随着现实案件越趋复杂性、案件数量大幅增长、中国反垄断执法、司法实践的发展,原有的指导意见亟待修改以适应经营者集中出现的新情况.
2014年6月6日,商务部反垄断局公布了新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》供经营者参考.新意见对控制权进行解释、明确了合营企业的申报标准、说明了营业额的计算方式、将商谈程序制度化、明确了申报人义务等.无疑有助于提高申报的可预见性,节约申报时间,提高申报效率.
2014年3月20日,商务部发布《商务部将公布违法实施经营者集中的行政处罚决定》,商务部决定将对2014年5月1日后立案调查的未依法申报经营者集中案件,通过商务部网站向社会公布行政处罚决定.同时,公布举报传真（8610-65198998）,接受任何单位和个人对涉嫌违法实施经营者集中的举报.根据该决定,商务部不仅对“该报不报”的经营者予以处罚（包括罚款和声誉罚）,还公布了举报方式,倡导鼓励社会执法,增加了经营者违法的成本和被发现的概率.
《商务部将公布违法实施经营者集中的行政处罚决定》和《关于经营者集中申报的指导意见》新修订是一套组合拳.前者告诫符合申报标准经营者要来申报,不要存在侥幸心理；后者为申报提供了很好的指导意见.商务部的行动表明了其预防和制止垄断行为,保护市场竞争秩序,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展的决心和态度.
合理有据的判断企业是否属于应当申报主体是企业避免合并风险和被处罚的前提,而了解、把握商务部新修订的《关于经营者集中申报的指导意见》是判决企业是否属于申报主体的依据,熟练了解申报流程的基础.本文下面对新修订的指导意见的重要问题进行解读.
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一、控制权问题
本修订第三条是新增条款,是关于控制权的规定.首先控制权在此应当做扩大解释,决定性影响也属于控制权.控制权的判决没有明确的依据,只能进行个案分析.本条第二款提供了7项控制权的考量因素及判断标准,分别是交易目的、股权结构、股东会表决机制（是否有否决权）、董事会组成及表决机制（是否有否决权）、高管人员任免、股东或董事之间是否存在委托行使投票权、一致行动人、经营者之间是否存在重大商业关系等；控制权可以分为积极控制和消极控制；直接控制和间接控制；单独控制和共同控制等.如果一个企业可以单独对另一个企业施加决定性影响,则获得了单独控制.企业单独控制的两种常见情形可以被区分开来.第一种情形,单独控制企业对另一企业的商业战略具有决定权.这种权力的获得通常是因为其在公司里获得多数投票权（即“积极的单独控制权”）.第二种情形,如果仅有一个股东对企业的战略决定有否定权,也构成单独控制,但是该股东没有权力独自做出这样的决定（“消极的单独控制权”）.典型的消极的单独控制权的情形是一个股东持有企业50%的股份,与此同时,剩余50%的股份被其他几个股东持有（假设这不构成事实上的积极的单独控制权）,或者战略性决定需要超级多数票通过,事实上仅有一个股东有否决权（不管它是多数还是少数股东）.直接控制和间接控制比较简单,不予解释.所谓单独控制,是指只有一个经营者对被控制经营者有控制权,包括积极的单独控制权和消极的单独控制权；所谓共同控制,是指两个或两个以上的经营者可以共同行使控制权,都具有对被控制经营者战略性商业决策的否决权.战略性商业决策包括主要投资或管理人员的任命、财务预算、经营计划、重大投资以及其它权利等.
二、关于营业额的规定
本修订第五条对《经营者集中申报办法》第四条第二款做了修改.所称中国境内的营业额包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的出口,但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务.
本修订第六条对《经营者集中申报办法》第五条明确做了修改,参与集中的单个经营者的营业额不包括（一）至（五）其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额.
本修订第七条对《经营者集中申报办法》第七条做了修订.在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时,明确规定“如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时”,对于卖方,只计算集中涉及部分的营业额,增加了一个条件.另外,新修订对该条件出现的情况进行举例：一是在出售资产的情况下,卖方对被出售的资产不再拥有控制权,则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下,卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权,则只计算该目标公司的营业额.
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三、商谈制度
商谈制度是新修改版本的亮点之一,占了三个条文,旧法仅仅一条（仅说明商谈条件等）,可见反垄断局重视商谈,也希望申报方来与之商谈.商谈制度是本法构建的重要制度,商谈虽然属于非强制的,当事人自愿申请的,商谈后果不具有法律约束力和强制力,仅具有行政指导意义.但是制度设计的意义在于,明确法律风险,确定是否需要申报,了解案件处理流程及时间,是否可以走简易程序等重大问题,可以节约申报方时间,提高申报效率.
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本次修订的要点有.第一、商谈的时间是反垄断局决定立案审查前.第二、商谈只能由经营者或者其代理人申请启动,反垄断局不主动启动商谈制度,商谈非集中申报必经程序.第三、申请完后,是否商谈,反垄断局具有决定权.第四、商谈后果仅具有行政指导意义.第五,商谈只能书面申请,不得口头申请商谈.第六,将现实操作的商谈的内容及申请方式明确固定下来.除此之外,对拟商谈问题相关性、商谈问题范围、商谈涉及的交易真实性和相对确定性等问题做了要求.但是没有规定经营者不按规定申请商谈或者“骗谈”的后果,我们预测,骗谈行为会影响申报. 四、申报问题
本修订第十四条明确规定申报人应当在集中协议签署后,集中实施前向商务部申报.以公开要约方式收购上市公司的,已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议.但是《经营者集中反垄断审查申报表》脚注23明确说明“经营者申报时应提供经正式签署的集中协议；经营者能够提供充分证据证明因交易的特殊安排、其他法律法规规章或政策的强制性要求、其他司法辖区的强制性规定或其他合理的理由,申报时无法提供经正式签署的集中协议,或者在集中协议签署后申报将无法遵守《反垄断法》第二十五条、二十六条关于审查期限的规定的,可以在集中协议签署前向商务部申报,但应当提供相关材料如备忘录或框架协议、集中协议草稿、公开要约等,同时提供交易的主要条款和条件,以确保交易的确定性.上述材料应包括经营者集中审查所需的信息.无论审查是否结束,一旦签署集中协议,申报方都应不加拖延向商务部提供集中协议,并说明集中协议与原申报材料的异同；如果申报后经营者集中的内容发生足以影响商务部审查和决定的重大变化的,申报人应及时通知商务部,并更新申报内容或重新申报.”根据新法优先的原则,我们认为申报人申报的条件是必须签署集中协议,至于《经营者集中反垄断审查申报表》脚注23所述的例外情形,也应当符合本规定的要求.
本修订第十五条第二款明确规定受理单仅表示已收到申报材料,并不表示反垄断局已立案审查.反垄断审查时间起算是从立案开始的,而非受理开始.
本修订第十六条规定对申报补充材料问题做了规定,但是没有规定补充次数及每次的补充时间期限；经营者根据《反垄断法》23条所的要求,提供完备、完整、准确的文件是立案的唯一标准.反垄断局立案时原则上仅进行形式审查,但是发现提交的文件不准确时,有权要求申报人在规定时间内补充、修改、澄清和说明问题.
本修订第十八条第二款规定对于申报后发生实质性变化的交易,申报人应将该交易作为一次新的集中重新申报.这里有个问题是申报后是指申报期间,还是指审查函已出来后（无条件批准、附条件批准或被禁止）?我们的观点是如果在申报期间的话,符合申请撤回条件的,撤回后从新申报,全程只发生一次申报；如果审查函（无条件批准、附条件批准、或者禁止）出来后,原审查结果无需撤销,第二次申报开始.
另外对于本修订第十九条第四项“集中发生实质性变化,需要重新申报的”申报人可以书面申请撤回申报.我们认为申报期间发生实质变化,申报人应当撤回申报,这样一来节约反垄断局行政资源、二来对申报人来说比较经济.
本修订第二十条对经营者申报时应当提供的资料做了较大的修改.本修订对原条款第2、3条款进行了修订.将原法条第2项中“集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见,如地方政府和主管部门的意见”予以删除,并在新法条第2项增加“集中的动机、目的和经济合理性分析.”第3项删去原法条第3
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五、法律责任
本修订二十七条规定申报人故意隐瞒重要情况,拒绝提供相关材料、信息,或者提供虚假材料、信息的,反垄断局可以不予立案,已立案的可以撤销相关立案决定,并根据《反垄断法》第52条规定追究相关经营者或个人的法律责任.
参考文献：
[1]商务部网站http：//search.mof.gov./swb/searchList.jsp#.访问日期2014,6.
[2]反垄断法第五十二条.
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