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摘 要：从商业银行如何选择合作伙伴、协助基金发起人招募适格投资人等方面阐述了其中存在的法律风险,并拟定了应对策略,以期商业银行在与私募股权投资基金合作双赢的同时避免发生法律风险.
关 键 词 ：商业银行；私募股权；投资基金；法律风险
中图分类号：F830.34 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）09-0048-03
私募股权投资基金是近年来在中国金融领域非常热门的话题.但由于金融理论界和实务界缺少对其进行准确定位和研究,使得许多投资者对基金的认识尤如雾里看花,水中望月.所谓私募股权投资基金（以下简称“基金”）,在中国又称“产业投资基金”,是指通过非公开的形式向特定的投资者募集资金,并且对未上市企业直接提供资本支持、以未上市企业为投资对象的投资基金.
这篇论文出处:http://www.sxsky.net/faxue/htf/400878.html
实际上,中国私募股权投资基金的发展是随着国际私募股权投资基金的逐渐进入而发展起来的.2004—2006年期间,国外大型私募股权投资基金纷纷进入中国试水.2004年美国新桥资本从深圳市政府手中收购深圳发展银行17.89％的股权,是国际私募股权投资基金在中国的第一起收购案例.以此为发端,私募股权投资市场渐趋活跃.2006年私募股权投资机构在中国内地共有129个投资案例,参与投资的机构数量达77家,整体投资规模达129.3亿美元.
2006年至今,继国外大型私募股权投资基金纷纷进入中国试水之后,中国本土私募股权投资基金开始产生,中小国际私募股权投资基金开始进入中国,现在形成了国内外大中小基金的全面发展阶段.可以说,私募股权投资基金已成为发展前景明朗、最具有吸引力的一个领域.因此,如何在现行法律制度下与基金进行密切合作以拓展业务、增强竞争力,是每家商业银行不得不面对的现实课题.
目前,商业银行与基金的合作方式主要是以个人银行业务作为基础,拓展上下游产品价值链条,从而实现以商业银行为媒介的基金产业链整合,提升金融服务的增值空间.但值得注意的是,基金毕竟未得到现行法律法规的明确调整,商业银行在与其合作的过程中不可避免地会遇到一定的法律风险,如何应对相关法律风险是商业银行应高度关注的一件大事.
一、商业银行在选择与之合作的基金发起人过程中存在的法律风险及对策
所谓基金发起人（以下简称“发起人”）,是指以设立基金为目的,采取必要的措施和步骤来达到设立基金目的的机构或个人.通常,发起人是由注册登记的基金管理公司来担任的.在基金的发起过程中,发起人要负责起草合伙协议（信托文件或公司章程）、募集说明书等文件.同时,发起人要承担由此发生的一切费用.在设立过程中,由于发起人的过失导致基金受到损害时,应负连带赔偿责任.基金设立后,发起人的地位将发生转化,通常会转化为基金管理人（即基金的股东、信托受托人或普通合伙人等主体）.因此,发起人在设立基金过程中处于中心位置,起到关键作用.而选择什么样的发起人与之合作或者说如何避免因选择合作对象不当而产生的损失（如基金未能设立而产生的费用损失和声誉损失）是商业银行与基金合作应解决的首要问题,也是商业银行开展相关业务所必须完成的开篇之作.如果对将要与之合作的发起人选择不当,则银行不仅不能得到合作利益,更可能因此陷入纠纷的泥潭.
应对策略：银行应审查发起人的资质、相关（信托文件或公司章程）、募集说明书,投资领域和投资方向是否符合相关政策规定.在确定上述内容符合相关政策规定后才能决定与之合作.
1.认真审查发起人的资质.
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商业银行经审查认为发起人符合以上规定后,再进行以下的审查.
2.审查发起人的公司章程（合伙协议）及募集文件.参照《管理办法》第16条的规定,审查发起人的公司章程或合伙协议等法律文件,是否载明了业绩激励机制、风险约束机制,并约定相关投资运作的决策程序.
特别要注意的是,发起人应在募集文件中向投资人充分揭示投资风险,否则银行不应与之进行合作.因为基金的特点之一就是投资风险较高,如果发起人未能充分揭示投资风险,银行作为协助设立基金的一方是很难说没有责任的.
3.审查基金的投资领域和投资方向.根据《管理办法》第19条的规定,基金的投资领域限于非公开交易的企业股权,投资方向应当符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策.外资股权投资企业进行投资,涉及须经政府核准投资项目的,应当依照国家有关规定办理投资项目核准手续.
因此,如果拟设立基金的投资方向是证券投资和房地产投资的,或以股权投资名义而实质上是以变相贷款方式开展业务的,因其蕴涵了一定的潜在风险,且不符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策,银行应谨慎选择与这样的基金合作,以避免将来发生违规风险.
二、基金募集期间服务中的法律风险及对策
由于募集渠道的不公开性,使得基金募集信息传播空间狭小,往往只有“圈内人”方可获悉.而商业银行作为主要的金融机构,掌握着大量中、高端机构投资人和个人富裕客户信息.发起人在募集过程中离不开商业银行在客户资源上的大力支持与协助营销.因此,商业银行与发起人合作的第一个环节就是发起人借助银行的丰富客户资源招募投资人以募集资金.而银行也可以利用发起人的这一需要开展大客户营销,一方面可以提高银行对大客户的增值服务,另一方面也可以取得丰厚的中间业务收入,与基金实现共赢.
商业银行协助基金招募投资人过程中的法律风险主要是：（1）商业银行未经客户的允许,擅自向发起人提供客户的信息资料,违反了《商业银行法》关于“为客户保密”的法律规定.对策：商业银行协助发起人募集资金,应按照《合同法》中关于居间合同的有关规定,在取得发起人委托的基础上,获得客户的书面同意或者授权后方可为双方提供居间服务,使双方达成相关协议.（2）按照国家有关规定,基金的募集活动必须是非公开的.如果商业银行以公开方式协助发起人招募投资人,则会违背私募募集的本质要求,从而产生非法集资的法律风险.对策：商业银行和发起人不得通过媒体（包括企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在柜台投放招募说明书等）直接或间接向不特定对象发布招募通知,而应通过个别通知、直接沟通的方式向特定客户发出募集资金的要约邀请.（3）招募对象为自然人客户的,该客户不具有风险识别和承受能力.对策：根据《管理办法》第11条的规定,自然人作为股权投资企业的出资人,应向股权投资管理机构和托管银行提供200万元（含）人民币以上的自有金融资产证明,该金融资产证明应由相应金融机构出具.因此,银行在协助发起人选择投资者的时候,应注意审查自然人投资人是否能够提供相应金融机构出具的200万元（含）人民币以上的自有金融资产证明,如客户不能提供,则不能向发起人推荐.（4）发起人未向客户充分提示投资风险及可能产生的投资损失,或向投资者承诺收回投资本金或获得固定回报的法律风险.对策：商业银行作为居间人应向投资者充分提示投资风险及可能产生的投资损失.若发起人未向投资人充分提示投资风险及可能产生的投资损失或向投资者承诺收回投资本金或获得固定回报,商业银行应及时制止,否则会因违反《合同法》第425条的规定而承担赔偿责任.（5）银行代理发起人募集资金,投资人因信赖银行的信誉进行了投资,一旦发生投资损失或基金管理人违规进行股权投资,客户可能会要求银行对其投资损失与发起人承担连带责任.对策：商业银行不宜作为发起人的代理人与其合作招募投资人,而应与发起人订立居间合同,明确银行与发起人之间为居间关系.银行仅向发起人提供其掌握的客户资源（事先应取得客户的有效授权）,即仅向发起人提供与特定客户订立募集资金合约的机会,而自身不宜以发起人代理人的身份与投资人订立募集资金合同.否则极易因商业银行的代理销售行为使投资人对发起人的信誉及能力产生过分信赖,客观上也增加了发起人的信用等级.另外,代理发起人募集资金目前尚未被相关法律法规和政策允许,且不在商业银行法明确规定的商业银行经营范围之内,有超越经营范围之嫌.
三、商业银行在担任基金保管人业务中的法律风险及对策
作为一种新型的投资方式,基金不仅有着投资方式灵活多样,受托主体专业性强等优势条件,在基金资产的保管方面,还引入了资金保管制度.所谓资金保管是为了保证基金资产的安全,基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作,并由专门的基金保管人（以下简称“保管人”）保管基金资产.所谓保管人,是指与基金或基金管理人订立委托保管合同,利用控制基金资金账户的优势条件,对基金管理人利用该账户中资金或其他金融资产开展投资活动进行保管和监督的人.实践中,担任保管人的主体主要是商业银行等金融机构.独立保管机制的安排为私募股权投资基金的所有投资人设置了一道资产防火墙,可以有效防止资金滥用现象.
资金保管业务作为一项中间业务,管理费收入颇丰,并且可以带来巨大的沉淀资金（增加存款）,因此该项业务已经成为商业银行新的业务增长点,使得各家商业银行趋之若鹜,但是作为保管人的银行,要承担的义务、责任也是不容忽视的,隐藏的法律风险也是相当大的.
银行作为保管人的保管职责通常为：（1）安全保管基金财产并确保基金财产的完整与独立,负责对财产的净值进行复核、办理有关基金财产的登记等日常事务、在基金终结时进行收益清算及资产移交等保管义务；（2）根据基金管理人的投资指令、及时办理清算、交割事宜；（3）对基金管理人的行为进行监督,主要是依据法律和基金章程、信托合同或合伙协议的约定,对基金管理人管理基金财产的行为进行合法性、合规性的审查,对于违反法律或基金合同的指令有权拒绝执行,并按约定向相关国家机关和投资人报告；（4）办理与基金托管业务有关的信息披露、对基金财务会计报告出具意见等.
由此可见,保管人的责任并不限于持有基金的资产,更主要的是监督基金管理人是否按照相关文件运用基金资产.这就是说,在资金保管业务中,保管银行是处于一个介于投资者与基金管理人之间的第三方的地位,扮演着一个为了投资者的利益保管基金财产和监督基金管理人的角色,责任十分重大.如果保管银行没有全面、适当履行上述职责,就可能被要求承担相应的责任,在面临大额赔偿的同时,甚至可能丧失保管资格,产生巨大的声誉风险.
对策：（1）应对不同的基金资产分别设置不同的账户,确保基金资产的完整和独立；（2）妥善保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料以备核查；（3）严格按照基金合同的约定,对基金管理人的投资指令进行审查核实,确保相关指令合法合规后及时办理清算、交割事宜；若基金管理人的相关指令不符合相关规定或约定,应坚决拒绝执行并提出异议,对基金管理人存在违法行为的,应向有关主管机关和投资人报告；（4）恪守职责,不得以任何理由挪用基金资产；（5）有关国家机关要求对基金财产进行冻结或扣划的,在办理完相关手续后应及时向基金管理人披露；（6）对基金的财务会计报告进行认真复核并客观出具相关意见,认真审查基金管理人计算的基金资产净值.
四、基金存续期间,投资人要求撤回出资或转让其投资份额的,银行应如何应对
银行作为保管人,对于投资人要求撤回出资或转让其投资份额的,本来可以要求其向基金管理人提出要求,由后者做出处理.但由于保管人负有监督基金管理人并就基金管理人做出的决定和行为保存相关文件资料,在基金管理人的相关决定和行为不符合法律法规规定或基金文件约定时拒绝执行的权利和义务.因此,银行应明确发生此类事件如何处理,以尽到保管人的保管职责.
对策：由于基金在当前的法律环境下是以集合信托、公司或有限合伙三种形式存在的（绝大多数基金以有限合伙形式存在）,因此在投资人要求退出基金时应按照相关法律法规或基金文件的要求进行处理.当然,实践中基金文件中往往约定一定期限的封闭期,投资人在封闭期内不得要求撤回出资或转让其投资份额.但在约定的封闭期结束后,投资人要求撤回出资或转让其投资份额的,应按以下方案处理.
1.以集合信托方式存在的基金,投资人要求撤回出资或转让其投资份额的处理.当基金是以集合信托形式存在时,投资人的法律身份是信托委托人和唯一受益人,若投资人要求撤回出资或转让其投资份额的,根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第29条规定,信托计划期间,受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位,信托公司应当为受益人办理受益权转让手续.但需注意的是,信托受益权进行拆分转让时,受让人不得为自然人.机构持有的信托受益权,不得向自然人转让或拆分转让.
2.以公司形式存在的基金,投资人要求退出基金时的处理.当基金是以公司形式存在时,投资人的法律身份是公司的股东.若投资人要求退出基金或转让其持有的出资额的,应按《公司法》第三章和第五章第二节的规定处理.由于篇幅所限,这里不再赘述.
3.以有限合伙形式存在的基金,投资人要求退出基金时的处理.当基金是以有限合伙形式存在时,投资人的法律身份是有限合伙人.若投资人要求撤回出资或转让其投资份额的,根据《合伙企业法》第73条的规定处理.具体的处理方式为：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人.有限合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从有限合伙企业中的收益用于清偿.债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿.
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以上就是笔者对当前商业银行与基金合作业务中存在的法律风险及对策的粗浅论述,期望能够对商业银行开展相关业务有所帮助.
参考文献：
[1] 陈向聪.中国私募基金立法问题研究[M].北京:人民出版社,2009:21.
[2] 清科研究中心.China VC PE,M&A Mark
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