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2011年11月23日,国家工商行政管理总局颁布了《公司债权转股权登记管理办法》,对符合规定债权转为公司股权的登记等进行了规范,并已于2012年1月1日开始施行,符合条件的债权作为新的出资方式,正式得以在实践中运用.
公司债权转股权的问题,一直是企业广泛关注的问题.2011年11月23日,国家工商行政管理总局第57号令颁布了《公司债权转股权登记管理办法》(下称“《管理办法》”),对符合规定债权转为公司股权的登记等进行了规范.《管理办法》已于2012年1月1日开始施行,符合条件的债权作为新的出资方式,正式得以在实践中运用.
我国现行《公司法》是2005年修订并于2006年开始实施的,根据该《公司法》的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等,可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外.该规定改变了以前对出资方式进行列举的惯用做法,在列举的同时,对可作为出资的财产进行了概括.
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债权出资种类
由于《公司法》对出资方式相对开放性的规定,在《管理办法》颁布之前,已经存在债权出资是否合法的讨论.赞成债权出资的理论依据在于,除部分特殊债权外,大部分债权都是基于财产性给付的请求权,可以用货币估价并可依法转让,该部分债权均符合作为出资的条件.实际上,国家工商行政管理总局从2009年开始,就先后在上海、浙江、天津、四川、北京等地进行了债权出资试点.
一般而言,债权出资实际上包括债权人以两种债权对目标公司进行出资,一种是债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资,另一种是债权人以其享有的对目标公司本身的债权对目标公司进行出资.
以对第三人享有的债权出资
从实务的角度看,债权人以其对第三人享有的债权对目标公司出资,其实质是债权人将债权转让给了目标公司.根据我国合同法的规定,债权转让只需通知债务人即可,而不必获得债务人同意.然而债权的实现完全取决于债务人的信用和偿债能力.若债务人怠于履行债务,则目标公司可能要经过漫长的诉讼过程来实现债权,由此会导致目标公司成本的增加.一旦债务人无力偿还债务或破产,则目标公司的债权无法实现,作为出资的债权也无法实现其原有的价值,由此导致债权人出资不实,目标公司的注册资本也就存在不确定的风险.
出资可能不实的风险是以第三人债权出资的固有风险,但根据注册资本的确定性原则和资本充实原则,该风险应由出资股东承担,而非目标公司.因此应将债权最终全部实现的时点视为出资行为完成,而不应如对待其他财产出资一样,以债权转让至目标公司的时间为出资完成时间.因为若在债权转让完成之时即视为债权人出资完成,则目标公司将承担债权不能实现的风险,其注册资本也将变得不确定.若以债权最终全部实现之时作为出资行为完成的时间,则在债权无法全部实现的情况下,出资的债权人应承担补足的责任,并且其他股东应承担连带责任.如此则保障了目标公司注册资本不受债务人履行债务情况的影响.但是由于公司法规定的股东完成出资的期限一般不超过两年,在选择债权出资时,也应考虑债权的届满期限是否能符合出资期限的要求.届满期限在公司法规定的出资期限之内的债权,方能作为对公司的出资.
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对第三人享有的债权成为出资方式须具备几个实质性要件,如须具有财产性,即以财产给付为内容,具有可转让性,即依法或依约可以转让,具有时效性,即诉讼时效未届满等.此外该等债权还须不存在债务人的抗辩权或抵消权,即目标公司获得该等债权后,债务人无权对目标公司行使抗辩权或抵消权.除上述条件之外,为确保债权的实现,保证目标公司的资本充实性,作为出资的债权最好应有相应担保,若无担保,则可要求出资的债权人提供相应担保.
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以对目标公司享有的债权出资
债权人以对目标公司享有的债权出资,实际上是目标公司以给予股权的形式替代履行债务,而债权人则以另一种方式实现了债权.在此情形下,由于债权实现不依赖于第三人的配合,因此其风险较以对第三人享有的债权出资为低,所以其出资条件也可相对简单.
应该说,若目标公司发展前景良好,只是因暂时缺乏资金而无法偿还债务,债权人以对目标公司享有的债权向目标公司出资,实际上可以达到双赢的效果.对于
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《管理办法》规定的可出资债权
关于可出资债权,
《管理办法》第二条规定,债权转股权是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称“公司”)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为.可见,目前《管理办法》仅肯定了债权人以对目标公司享有的债权进行出资.由于目标公司成立后才能与债权人发生债权债务关系,因此该等债权出资只能用于目标公司增加注册资本.
根据《管理办法》的进一步规定,债权人对目标公司享有以下三种债权,可办理转股权登记,即可以作为出资：
(一)公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
(二)人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权,该等债权即经法院生效判决确认的非合同之债,如不当得利之债、无因管理之债等；
(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权.
需要注意的是,因银行等金融机构向企业提供贷款等而形成的金融债权,一般不得转为出资,对此国家另有规定.
如前述分析,以对第三人享有的债权出资,对于目标公司来说根据具有不确定性,风险更高,有关部门可能认为目前尚不具备相应条件.因此《管理办法》只允许债权人以对目标公司享有的债权出资.然而如果将来条件具备,也不排除允许该等债权进行出资的可能.
实践操作
根据《管理办法》的规定,以债权出资的登记程序进行了规定,出资需要经过资产评估、验资以及申请变更登记等几个步骤.需要注意的是,验资报告中还须披露目标公司的相关会计处理.
根据《管理办法》的规定,用以转为股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割.分割后的结果应是作为出资的债权应完全独立于其他债权.出资前进行债权分割是必要的,因为如果未进行分割,则债权不具有独立性,出资行为可能受其他债权人的影响,可能导致出资无法完成.尽管Ⅸ管理办法》未作规定,但若用以转为股权的债权有两个以上的债务人,同样须对债务人承担的债务进行分割.
需要指出的是,尽管《管理办法》是第一个具有普遍适用性的规定,在其颁布之前,我国实际上已经允许在特定情况下进行债转股,即债权出资.除前述的债权出资试点外,国家为消化各大银行不良资产而成立了数个金融资产管理公司,该等金融资产管理公司即可以对各企业所享有的债权对各企业出资.
此外,根据《上市公司证券发行管理办法》,上市公司可以发行可转换公司债券.可转换债券是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券.实际上,当条件满足时若债券持有人选择将债券转为股票,即是选择将以其对发行该可转换公司债券的上市公司享有的债权转为对该上市公司的出资.
债权人以其对目标公司享有的出资,对于债权人来说丧失了因目标公司清偿债务而产生的可期待收益,但是获得了对外长期投资,并获得了股权投资的可期待收益.对于目标公司来说,减少了一笔应付债务,但同时负有向债权人(股东)支付红利的义务.由此必然会产生对债权人和目标公司的有关税务问题.
财政部和国家税务总局于2009年颁布《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》,根据该通知第六条第
(一)款规定：“企业发生债权转股权业务,对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失,股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定.企业的其他相关所得税事项保持不变.”该通知的规定应该同样适用于《管理办法》中规定的债转股,即债权出资.
根据《管理办法》的规定,目标公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权可转为目标公司股权.在实践中,当公司进入重整和破产程序以后,如仅准许部分债权人以债权出资,将使该出资的债权人实质上优先获得清偿,对其他债权人有失公平.为此应严格按照《企业破产法》规定的重整和和解程序及要求,并应确保所有债权人有平等的以债权作为出资的选择权.
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