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摘 要 ：民间规范向国家法律的转化,是法律人必须认真对待并细致处理的一个问题.基于规范概念的程度差异性与内在可转换性,民间规范被吸收至国家法律中大抵可经由“立法的选择”、“立法的授权”和“司法的选择”三种路径,即通过立法者的立法行为而转变为一般性法律规范,通过立法者的授权指引行为而转交法律适用者在具体个案中加以解释与援用,通过法官职业共同体的司法甄别与认证程序而转化为裁判规范.
关 键 词 ：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）03—0067—04
一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”
美国法社会学家罗斯科·庞德指出,宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段,只是不同的时期各自所发挥的作用不同.自近代以来,法律日益发展成为社会控制的主要手段,但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域,而应注意发挥各自的功效.①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律,对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余,那是错误的.法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能.如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话,许多本应属于法律的事情将会预先做好.”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理,但依笔者之见,这其实只是事物本质的一个方面,另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制,尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题.
若从庞德所言的“社会工程”角度讲,法律当然是一种社会控制方式,而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲,法律又是一个社会规范结构的重要组成部分,而且是一种特殊形式的社会规范,一种高度制度化了的社会规范.规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁.强调前一种要素的规范更多是认知意义上的,可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性意义上的,最典型的莫过于“法律”.其实作为一种规范形式,“法律”也可能包含承认要素,而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力.托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性,用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”,试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准,对社会规范和法律规范进行区分”.④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性,这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道.
德国法社会学家西奥多·盖格尔认为,社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一,通过“司法的选择”即立法.社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定.第二,通过“立法的选择”即司法.社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范.第三,通过“立法的授权”即立法兼司法.“立法者指引准法律的习惯,例如交易习惯和商业习惯”⑤,由适用者在具体个案中加以援用.西奥多·盖格尔所指出的这三条路径,是对国内学者提出的“民间规范如何在国家法律中被吸收”这个问题的解答.韦至明教授曾经提出,习惯规范的法律化主要应通过纳入和转化两种方式来实现.⑥不过,其论证内容基本上局限于西奥多·盖格尔所言的第一条路径,对于其他路径,其并未进行详细论述.笔者认为,应该接续西奥多·盖格尔的上述理路,展开更为完整而细腻的分析.
二、通过“立法的选择”
通过“立法的选择”,将会使那些以习惯、惯例等形式存在的民间规范上升为国家法律规范.这是一条立法中心主义法学观持有者所倡导的法人类学路径、历史法学派式的路径,是最能体现民间法在一国立法机构受重视程度的一个标杆.在历史法学派看来,法律从根源上讲是奠基于民族性（“民族个性”）之上的,正是民族性孕育了法律；法学家只不过给法律增添了科学性要素,而立法者也不过是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已.冯·萨维尼指出：“一切法律均缘起于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成；就是说,法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith）,其次乃假手于法学.”⑦在社会法学派看来,法律是脱胎于社会生活的,法律规范是社会规范的特殊表现形式.社会规范的其他形式如习俗、道德、宗教、商业惯例等是“活的法”,与法律规范相互关联、相辅相成.欧根·埃利希甚至断言：“法的发展重心既不在于立法,也不在于法学或司法判决,而在于社会本身.”⑧这似乎有过分贬低国家法与法学家（法律家）法的作用之嫌,但究其本意,乃在于对概念法学的“唯法律主义”和“国家实证主义”提出“矫枉必须过正”式的批判而并非抹煞立法、法学或司法判决的重要性,笔者认为其实际上是对立法前的准备工作提出了更高的要求.为了提升立法质量、保证立法效果,立法者应该充分尊重法律的民族性与社会性,充分尊重法学家对本土资源的挖掘和整理,使最终制定出来的法律兼具民主性与科学性,而不是片面强调其国家性与权力性,更不能凭借着法律的“有力武器”而大搞专制统治,走向法律的国家垄断主义.
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综观世界各国优秀的立法作品,无一不是通过“立法的选择”路径,将民族习惯加以充分吸收与合理编纂而形成的.在规制人们日常生活的私法领域,这一现象更为明显.被誉为“金缕玉衣”般精致的《德国民法典》,正是法学家们将德意志“民族法”的民族性与罗马法的技术性要素巧妙结合的产物.以冯·萨维尼为代表的德国法学界有识之士,秉持“民族法是制定法的内容、制定法是民族法的机体”⑨的立法理念,不盲目照搬《法国民法典》（萨维尼贬之为“一部只是为法国而制定的法典”）,而是致力于“田野调查”即“考察民族的现实生活”以及对罗马法的科学研究,最终缔造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”.⑩作为判例法系典型代表的英美两国,其立法作品的嬗变更值得玩味.普通法常被称为“法官造法”,但在詹姆斯·卡特看来,法官并非在立法,而是在社会正义标准中或在此标准所由来的习惯、习俗中找到其判决的理由.徐国栋教授作了进一步阐发：法官立法表象的背后,“实质是不确定的人民在日常的互动中为自己立法”,普通法的“本质因而是习惯法”.20世纪美国现实主义法学家卢埃林起草《统一商法典》时,巧妙地“融入到普通法的广阔背景中去”,对商业惯例、判例等进行科学编纂,“有意追求使法典成为一个具有包容性的法律体系”,从而获得了巨大成功. 中国在清末民初,国家机构为了制定反映本国国情的民法典,进行了大规模的民商事习惯调查.谢晖教授对此予以高度评价,认为这部民国初期在大陆、后来在台湾地区施行的法典表明了“对通过习惯表达出来的民间规则的尊重”,也表明了“对以民间规则为代表的公民生活方式的尊重”,
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三、通过“立法的授权”
制定法通常情况下是静止的、稳定的,而社会生活总是复杂的、多维度的.立法者既不可能、也无必要经常性地对民间习俗等进行大规模的调研,尽管从科学、民主地立法的角度讲,他们应该组织相关的基础性工作.立法者因应多变的现实生活的最省事、最节约成本的途径之一,就是将职责推给法官,由其针对个案所涉社会生活事实进行“审慎的司法自由裁量”（judicial discretion）,便宜处置.此即通过“立法的授权”.托马斯·莱塞尔指出：“民法中规定了一些一般条款,这些条款使得在诉讼中可以适用一些法律规定以外的评判标准,交易习惯和贸易惯例就是其中的两个代表.法律中使用这些概念的根本目的是为了使法官在使用这些概念进行判决时必须以一定的社会规范为基础,该社会规范必须适用于生活在特定地区的居民团体或者适用于某一经济领域,而且相关的法律争议也应该产生于该团体或者领域.这在今天已经得到了大家的公认.”通过“立法的授权”,实际上是立法者面对其意欲规制而又力有不逮的社会生活,所选择的一种现实而又不失睿智的策略性退出机制.
在法律中,除了交易习惯和贸易惯例,地方惯例、道德习俗、宗教习俗等也常常被立法者以一般条款的方式加以确立,交由法官在个案中加以适用.谢晖在《大、小传统的沟通理性》一书中,以瑞士民法典、日本民法典、我国台湾地区的民法典等为例,点评了此类“立法的授权”现象.笔者认为,更具代表性的是2004年修订的《意大利民法典》.作为西方法典化运动的一部里程碑式的法律、西方现代法律的典范和重要参照系,《意大利民法典》的相关内容对于我们正确把握国家法与民间法的关系提供了更多有益启示.该法典第一条就开宗明义地确认了惯例的法源地位,第八条确立了惯例的效力层次,第九条确定了“惯例汇编”的资格——“未有相反证据的,推定机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存惯例”.尤其值得赞叹的是,该法典关于惯例、习俗的授权性规定多达60余处,涉及家庭财产制、遗嘱继承、所有权、用益权、使用权和居住权、地役权、债的履行、契约、无因管理、劳动、企业劳动、自由职业和公司共12个领域,特别是集中了有关私权主体之间财产关系、人身关系的地方惯例与行业惯例,生动地展现了法律规范与其他社会规范的内在联系.该法典第三编第二章第二节之第六分节中,对“建筑物、植树、沟渠之间的距离,土地之间的界墙、界沟和篱笆”事项作出了详尽的规定,其中既包括国家法律的明确规范,也包括地方条例和惯例的大量吸纳.多种类型的规范相互配合,形成了一套规范网络,由法官在个案中具体适用.
四、通过“司法的选择”
通过“司法的选择”,即通过法官确信与认证的司法程序,把民间法转化为针对个案的法律规范.议会机构的特点决定了立法者并不适合、也不擅长处理具体案件纷争,其更多的时候是作为利益集团的代言人来协调政策分歧和利益冲突.法官职业共同体则具备了发现或创造针对个案的裁判规范的技能,其擅长将包括民间习惯在内的社会规范与法律规范加以区别和转化.一般而言,“法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达,以区别于其他规范.通过这种方式,它赋予那些以法律规范为基础的团体的稳定性.因而那些不是建立在法律规范基础上的团体,如政党、宗教派别、亲属组织以及社交组织,总是具有某种松散的、不牢固的形式,直到它们采取法的形式.伦理规范、习俗规范和礼仪规范一旦丧失了其自身的普遍特性,用明确的词语加以表述,并且对于社会法律秩序具有根本的重要性,其就经常会变成法律规范”.法官完全可以凭借司法权力和职业技能,将民间规范用法律话语加以概括后作为裁判的权威理由,以之化解个案纠纷.
当前,我国部分法院已经在探索“司法的选择”路径并取得了显著成效.如江苏省姜堰市人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则,通过审判指导的形式,为法官断案提供实体和程序依据.2005年底至2007年3月,该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件,其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证,把民俗习惯或作为大前提（规范）,或作为小前提（事实）,运用到民事司法裁判中”.山东省青岛市李沧区人民法院也曾通过“司法的选择”路径,运用当地民间规范成功审理了一起房产纠纷案件——“顶盆过继”案.面对司法实务界的阔步探索,学界应进一步展开对民间法方法论的研究.
司法具有一些独特的功能价值如具体性、中立性、判断性、被动性、独立性、权威性、程序性、最终性等.从法治逻辑上看,司法的具体性意味着法官的规范认知要在审理当事人的争讼中进行,其所作出的裁判必须满足“看得见的正义”.司法的中立性意味着法官拥有的更多是一种公共职能,其必须公正地裁量个案所涉权利义务的分配.司法的判断性意味着法官必须深刻洞察当事人的冲突与纠纷背后的“规范违反”,分析个别行为对社会群体事实行为的偏离程度.司法的被动性意味着法官不能主动开启解纷的法定程序,以避免公权力提前介入而对社会秩序造成更多紊乱.司法的独立性意味着法官在处理案件中只服从法和法律（规范）,不受其他力量的无端滋扰.司法的权威性意味着法官拥有高度职业化的技艺理性,能够赢得社会公众的普遍认同.司法的程序性意味着法官处理案件过程的公开性,法官行为的可受监督
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