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内容摘 要 ：地方立法创新的纵向边界,由法律优先原则决定,地方性立法不能违反上位法的规定,也不能突破基本的伦理道德底线.地方立法创新的横向边界由法律保留原则决定,具体边界由中央和地方立法权划分确定,因为中央特别授权而拓展.地方立法应当注意上位法和下位法的对接,特别法和普通法的互补,法治统一和地方特色的结合,在保证法制统一的前提下体现地方特色.
关 键 词 ：地方立法 立法创新 法律优先 法律保留
问题的缘起
《广西北部湾经济区条例》（以下简称《条例》）由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年1月24日通过,自2010年3月1日起施行.这部由区法制办牵头制定的地方性法规,在立法过程中“多次召开立法研讨会、专家论证会、立法座谈会、立法咨询会,并征求了全区14个设区的市人民政府和42个区直部门的意见,经过认真细致的工作和反复协商修改”制定而成.就立法技术上,本条例可谓中规中矩,但是《条例》第二十九条所谓的“试错免责”条款,却引起了社会各界的广泛关注.
《广西北部湾经济区条例》第二十九条规定：“在北部湾经济区开放开发中改革创新、先行先试未达到预期效果,但符合以下条件的,可以减轻或者免除有关人员的行政责任：（一）决策和实施程序符合规定；（二）个人和所在单位没有牟取私利；（三）未与其他单位或者个人恶意串通,损害公共利益.法律、行政法规另有规定的,从其规定”.
按照官方说法,该条款是“为了给改革创新、先行先试创造宽松的环境”,《条例》第二十三条到二十五条赋予了北部湾经济区在开发开放中“先行先试”的做法,则二十八条可视为是“先行先试”行为的结果条款或责任条款.
早在2006年3月13日,备受关注的《深圳经济特区改革创新促进条例》通过.该条例以其首部“改革法”的标签和鼓励改革试错,不以成败论英雄,改革者失败可法理免责而备受争议（刘武俊,2006）.官方和民间争论的话音还未落,《条例》也规定了类似条款,虽然不算开了立法先河,却也算是突破了“违法必究”的传统,引起社会争议无数.
《条例》第二十九条,曾经被作为一个亮点成为地方性立法回应地方经济发展需求的成功表现.我国是统一法制国家,地方性立法的权限和范围已由《宪法》、《立法法》确定.遗憾的是,由于基本法律关于地方立法权限措辞的模糊,加之缺乏相应的配套性操作细则,造成地方立法的无所适从.照搬上位法只改动相关主体名称或者简单对上位法做些细化或解释虽然保险,但难免有浪费立法资源、制定出的地方性立法不符合地方实际、可操作性差的质疑；如果大胆创新,提出新概念、新观点、新做法,又唯恐触及“违反上位法”的高压线,使得地方性立法在合法性上饱受争议.如何既能保证地方立法能灵活适当的回应地方需求,又能使得地方立法从内容到形式上不至于违反法制统一的原则?这是本文研究的重点.
法律优先与法律保留：地方性法规创新的纵横边界
法律优先原则（Vorrang des Gesetzes）与法律保留原则（Vorbehalt des Gesetzes）均起源于德国,起初是行政法的基本原则,后演化为立法基本准则.
法律优先原则主要用于处理法律位阶冲突问题.基本要求是：低位阶法律规范（地方立法）的制定必须以高位阶的法律规范（国家立法）为依据,低位阶与高位阶法律冲突（相抵触）则前者无效.上位法的规定,就是地方立法的天花板,也是地方性法规创新的上限.通过法律位阶的约束,防止地方立法权无限膨胀,危及全国法制统一.
法律优先原则也意味着法律是最低要求的伦理道德.地方立法不能突破当地基本的伦理道德、社会观念和风俗民情.社会生活纷繁复杂,千变万化,法律特别是基本法律的调整不可能面面俱到,当地方治理出现新情况,而上位法没有规定或者只有原则性规定时,就需要地方发挥主动性,积极回应,填补规则空白.地方性立法要特别注意地方特色,只有尊重地方习俗,回应地方需求,照顾地方特色的地方性立法,才能在法理上和情理上得到大众的承认.而如果地方只为自己行政方便,或者为求政绩利用地方性立法、政策、规则为自己大开方便之门,则突破了公共规则的基本底线.失去人民信任,也就失去了合法性的基础.如果地方性立法不顾本地特色,一味照搬照抄,也会由于“水土不服”而使得可操作性大打折扣.所以,地方性立法应当以我国现有的宪法、法律、行政法规等上位法为上限,以基本的伦理道德,社会观点和当地风俗民情为下限,在尊重法制统一的同时注意地方特色.
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法律保留（Vorbehalt des Gesetzes）的思想原指“在特定范围内对行政自行作用的排除”,扩展到立法学领域,又被称为“国家专属立法权”,是指“在多层次立法的国家中,有些立法事项的立法权只属于法律,法律以外的其他规范一律不得行使.其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权,保障国家法制的统一和公民的权利”（应松年,2000）.法律保留从学理上又可分为“绝对保留”与“相对保留”.
“绝对保留”又称为“国会保留”,是指重要的公共事务和公民的基本权利等方面的立法事项不能授权给其他国家机关,只能由国家最高权力机关制定法律.例如《中华人民共和国立法法》第八条列举的只能制定法律的事项：有关国家主权等基本政治制度,民事基本制度、刑事基本制度、司法制度等事项属于法律绝对保留事项.其他规范如果对绝对保留事项作出规定就构成违法,这就确定了地方性立法不能突破的禁区.
“相对保留”又称为“授权保留”,是指除绝对保留之外的其他事项,如果尚未制定法律的,国家最高权力机关可以授权其他立法机关制定规范.立法授权目的和范围都必须明确,被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力,不得将授权立法的权力转移授权.社会事务纷繁复杂,各地情况千变万化,要求全国人大及其常委会对我国每个地区、每个领域的社会关系都制定法律进行调整显然不现实.《立法法》第六十四条从法律上明确了地方性立法创新的横向边界,一是必须是“本法第八条规定的事项外”,二是必须是“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”,《立法法》第六十五条专门为经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会扩展了地方性创新的横向边界,可以“根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施”.上级立法机关的特别授权是地方性立法创新横向边界的突破. 综上,地方立法创新的横向边界由法律绝对保留事项决定,具体边界由中央和地方立法权划分确定,因为上位法特别授权而拓展（见图1） .
《北部湾经济区条例》第二十九条的立法创新
(一)上位法和下位法的对接
《立法法》根据法律生效的时间、法律适用的对象和法律制定主体的不同规定了上位法和下位法的关系：下位法的制定必须要以上位法为依据,同时实现内容上的对接.当上位法与下位法对某一问题都有规定时,下位法不得与上位法冲突或相矛盾.若发生冲突,必须适用上位法的规定.若上位法对某一问题没有规定,则下位法原则上可在自己的立法权限内进行规定,若此后上位法对此又有规定时,则下位法与上位法互相冲突的部分应及时进行修改.
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根据官方说法：《条例》的制定“没有直接的上位法依据”,具体到《条例》第二十九条关于
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(二)特别法和普通法的互补
近年来的国家立法,越来越倾向于制定框架性的法律,而明确规定由省、自治区、直辖市人民代表大会和它们的常务委员会制定实施细则、办法或具体规定.这些实施细则、办法或具体规定相对于全国性立法就成为体现地方特色的特别法.特别法因为普通法的授权而获得形式上的合法性.《行政机关公务员处分条例》第二条第三款规定：“地方性法规、部门规章、地方政府规章可以补充规定本条例第三章未作规定的应当给予处分的违法违纪行为以及相应的处分幅度”.这就赋予了地方性法规在行政处分上的事项设定权和幅度设定权.《条例》的立法主体是广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会,符合地方性法规立法主体要求,立法内容也在上位法的授权范围之内.
对于行政机关公务员的处分,向来被视为“特别权力关系”而纳入行政保留的领域.行政机关可以根据自己的权力发布为调整特别行政关系所必需的规则；可以在没有法律授权的情况下,实施侵害行为”.公务员由于其身份的特殊性,如对涉及本人的人事处理决定,包括了行政处分的决定和被降职、被辞退等决定不服时不能提起行政诉讼而只能行使申诉的权利.由此可见,行政处分的减免属于行政机关的内部管理事项,符合行政保留的要求,更有利于行政机关创造性的开展工作.
(三)法治统一和地方特色的结合
法律优先和法律保留原则作为社会主义法制统一的保障,在任何时候都必须坚持,决不能以牺牲法制统一的巨大代价来换取所谓的“适应改革开放”.当然也不能不顾地方特色,过分束缚地方立法积极性而放慢社会发展的进程,而让法制统一成为社会进步的羁绊.
《条例》二十九条严格限定了免责范围,三种明列的免责前提并未突破上位法关于公务员行政责任免责条款的范围,同时也兼顾了地方特色.《条例》是针对北部湾经济区的专门立法,北部湾经济区起步晚,时间紧、任务重,该区域的开发开放既面临难得的机遇,也存在巨大的挑战.“改革创新带有风险,一旦出现差错就会成为历史罪人.不求有功、但求无过,诸如此类既不让位,又不作为的庸碌状态,严重阻滞着我国的改革进程.有关专家认为：我们不包容失败,不包容错误,也就失去了改革的基础,人们也就不敢创新”.《条例》二十九条的出台,对于培育这种创新的文化,实现了一个很好的开端,体现了鼓励改革,勉励创新的政策导向.
结论
改革创新需要勇气,也需要有包容失败的气度.以《条例》29条为代表的地方立法传递出了一种信号,在广西普遍平庸守旧的文化氛围和满于当下的保守心态下为创新者、改革者增添了勇气.从当前立法体例和我国立法原则来看,二十九条不失为回应立法需求,在体制内求变的立法创新典范.表现了地方立法机构真正关注地方发展需求,实现了地方性立法的功能和价值.
参考文献：
1.刘武俊.深圳立法为改革创新免责的喜与忧[J].投资北京,2006（8）
2.应松年.《立法法》关于法律保留原则的规定[J].行政法学研究,2000（3）
3.[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].法律出版社,2000
4.西安：改革创新者有了免责条款[J].山东经济战略研究,2008（7）
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