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【摘 要 】劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实问题.劳务派遣作为一种新兴的就业形式,目前在许多国家广泛推行.我国的劳务派遣最初出现在经济发达地区,是目前我国劳务经济中发展最快的一种形式.然而,社会对劳务派遣的认识还不够清楚.本文对劳务派遣的基本问题进行探讨,重点是劳务派遣关系的法律性质.
【关 键 词 】劳务派遣；法律思考；概念界定,法律性质
一、劳务派遣的概念界定
劳务派遣在不同国家的称谓不同,如美国的德克萨斯州称“雇员租赁”,日本、韩国称“劳务派遣”,在我国：有“派遣劳务”、“劳务派遣”、“劳动力派遣”三种称谓.称谓上的不同反映出劳务派遣在概念界定上并没有统一.有学者认为：“派遣劳动”是一种非典型的聘雇关系,所指是一种非全时、非长期受聘雇于一个雇主或一家企业的关系,包括分内工时劳动、定期契约劳动、家内劳动等等.笔者认为,劳务派遣是一种在劳动者、派遣机构与要派机构之间所形成的“三角”劳动关系,派遣机构与派遣劳工通过签订劳动合同建立劳动关系,之后将劳动者派遣到要派机构,在要派机构指挥监督下从事劳动,完成劳动力与生产资料的结合.
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二、劳务派遣的特征分析
1．雇佣与使用的分离.在劳务派遣法律关系中,雇佣与使用分离.派遣机构与派遣劳工签订劳动合同,负责派遣劳动者的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性事务,派遣劳动者与派遣单位成立劳动关系,成为派遣单位的员工,但不在派遣单位从事劳动；要派单位负责安排派遣劳动者从事劳动,并承担安全卫生管理、劳动纪律管理和生产性事务管理等义务.要派单位虽然是劳动力的实际使用者,但他并不与派遣劳动者订立劳动合同,与派遣劳动者没有合同意义上的劳动关系.
2．主体呈现三方两层.派遣单位、要派单位和派遣劳动者,这三方不处于同一层面,且两个层面关系的主体相互联系,牵制.派遣劳动者与劳务派遣单位之间是劳动合同关系,与要派单位之间是劳务用工关系.而派遣单位与要派单位是基于劳务派遣的民事关系,是相互独立的主体,但制约派遣劳动者与派遣单位建立的劳动关系；派遣单位与派遣劳动者的劳动关系也制约着前者的实现及程度.
3．派遣期限和派遣范围的限定性.由于劳务派遣对劳动者权利保障具有不确定性和风险性,对派遣的期限和行业范围进行限制是必要的.
三、劳务派遣关系的法律性质
在我国,劳务派遣一直是毁誉参半.一方面,它使企业的用人形式更加灵活,满足企业的多种需要,降低企业的管理成本；另一方面,由于现行立法的缺失,三方主体的法律关系混乱不清,派遣单位与要派单位相互推诿,劳动者的权益很容易受到侵害.不同学者对劳务派遣关系的性质,存在不同的观点.
(一)单边一重劳动关系说
该学说认为派遣劳工与派遣单位和要派单位之间只存在一种劳动关系.派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系,派遣单位与要派单位之间是一般民事关系.
1．劳务给付请求权让与说.这种观点主张：要派单位不只受领派遣劳工的劳动给付,还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作,并将派遣劳工纳入自己的经营组织中.派遣单位将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派单位,要派单位基于此有权指挥派遣劳工工作,并接受派遣劳工的劳动给付.由此,这里的劳动关系也只是一重,即存在于派遣单位与派遣劳动者之间,而要派单位的用人权是通过“让与”获得的.
2．真正利他契约说.在劳务派遣中,派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系,而后将派遣劳动者派遣到要派机构,向要派单位履行劳动给付,这一特点符合利他合同的本质特征.在该主张中,利他合同又分为两种：一是只有合同债权人有履行请求权,称为非真正的为第三人利益的合同；二是第三人有直接的履行请求权,称为真正的为第三人利益的合同.我国学者黄程贯先生认为,劳务派遣第性质与真正的为第三人利益的合同一致,认为作为第三人的要派单位对派遣劳动者有直接的履行请求权.要派单位在真正利他劳动契约的法律结构下,对派遣劳动者享有独立的原始的劳务请求权.要派单位因为具有劳务给付请求权,从而当然享有指挥监督派遣劳动者,使其履行劳务给付义务所必需的指示权.要派单位与派遣劳动者双方除了原始的、独立的劳务给付关系外,彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系.
3．双层关系说.我国学者王全兴在主张一重关系说时指出：这里的用人单位存在两个层次,要派单位只进行劳动过程的组织和管理；其他劳动管理事务则委托给派遣单位代为实施,并负担工资、福利、社会保险等项的费用.派遣单位只是要派机构劳动管理事务的代理主体.又可称之为“代理说”.
(二)双重特殊劳动关系说
该学说认为,在劳务派遣中派遣单位和派遣劳动者之间以及要派单位与派遣劳动者之间形成的都是特殊劳动关系,是介于标准劳动关系和民生劳务关系之间的过渡状态.两重劳动关系理论的目的就是要合理分配两个用人单位对派遣劳动者的义务,既赞同通过合同的方式来约定义务,如双方未作约定、约定不明或约定不合法时,也承认直接以立法的方式在两个用人单位间分配劳动法上的义务的重要性.该学说强调劳务派遣中所形成的特殊劳动关系,是一种过渡状态.但是,有两个雇主,就认为这是两重劳动关系,过分拘于“一个雇主一个劳动关系,两个雇主两个劳动关系”的传统观点.劳动关系的双重关系并不意味着派遣单位与要派单位一定要承担连带责任,同时,劳动关系的一重性并不意味着二者不承担连带责任.
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(三)双边一重劳动关系说
该学说认为,劳务派遣关系是一重劳动关系,劳务派遣中的劳动关系有两个雇主,但两个雇主所享有权利和履行的义务在总量上也与一般劳动关系中一个雇主相当,其特征为“一重二主”,即一重劳动关系,二个雇主.笔者认同双边一重劳动关系说.基于这种观点,我们认为派遣劳动者是基于劳动合同到要派单位工作.派遣单位与要派单位之间的民事关系是派遣劳动者与派遣单位的劳动关系的前提,因为“民事关系”是构成“劳动关系”的主要内容.派遣合同中权利义务是以派遣单位与要派单位之间的民事关系为基本内容的,无此,派遣劳动合同就会因为缺乏主要条款而不能成立.我国《劳动合同法》已明确规定,劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的,由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任.我国劳务派遣是在国家尚无相关法律对之予以规范的情况下发展起来的.劳务派遣的快速发展不仅对《劳动法》规范的传统劳动关系、用工形式给予冲击,也像劳动法学界提出了新的挑战.
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