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摘 要：本文认为,政治背景人士可担任公司高管从事营利性活动极易利用自己的政治背景为公司谋取本不属于该公司的机会和利益,对同业市场主体间的公平竞争造成损害；部分政治背景人士同时担任多家公司高管,难免对任职的公司造成不公.同时,政治背景人士担任公司高管亦会产生具体的法律问题,由于现行法律法规的缺失和不周延,必须从公法、私法和社会法三个法域予以立法完善.
关 键 词：政治背景；公司高管；公平
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）11-0099-05
收稿日期：2013-06-24
作者简介：黄莉萍（1965—）,女,湖南邵阳人,武汉理工大学文法学院教授,硕士生导师,研究方向为民商法；周佼（1988—）,男,湖北郧西人,武汉理工大学文法学院硕士研究生,研究方向为民商法；武骏（1990—）,湖北武汉人,美国约翰·霍普金斯大学硕士研究生,研究方向为公司金融.
一、相关概念和范围的界定
(一)公司高管的界定
公司高管,即公司的高级管理人员.我国《公司法》将其界定为：公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书及公司章程规定的其他人员.根据公司制度设计和我国公司经营管理的实践,公司董事会和监事会在经济活动中实际履行着决策、管理和监督等公司经营管理职权,故公司董事和监事的成员可视为公司高级管理人员.此外,公司实际控制人通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司事务的应为隐形的公司高级管理人员.因此,笔者认为,公司高管包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书、公司董事、监事、公司实际控制人和公司章程规定的人员.
(二)高管“政治背景”的概念和范围
政治背景来源于国外文献中所说的公司政治联系/政治关联,它是政治联系的一种形式.学者们一般认为,政治联系指公司与拥有政治权力的个人之间形成的隐性政治关系,包括企业的高管（含董事）曾经或者当时在政府（或国会）部门任职、通过选举捐款获得的关系等,但不包含因为政府持股而形成的关系.[1]
目前,国内关于公司政治背景的研究还相对较少,也没有形成统一明确的定义.我国有学者认为,公司的总经理、董事长、董事、高管是现任或曾就职于中央政府、地方政府、军队或者是人大代表、政协委员的经历就是有政治联系；[2]有学者认为,对民营企业而言,政府背景是指最终控制人为全国各级人大代表、政协委员,或者曾经在政府部门任职；[3]也有学者考察发现具有政府背景的风险投资企业或者表现为高管本人就是各级人大代表、政协委员、各种社团法人（ 如工商联、专业性质协会等） ,或者是将具有政府背景人员聘任为企业独立董事等.[4]这些学者所谓的政府背景或政治联系其实指的就是政治背景.因此,对这一概念的理解,学者们均认为公司高管当前或者曾经在政府部门任职、担任人大代表或者政协委员的就是具有政治背景.此外,在我国还有一些参照公务员管理的其他机构工作人员也具有密切的政治联系,如各级人大和政协办事机构的工作人员.
因此,笔者认为,高管的政治背景的含义应界定为：曾经或当前在国家机关任职（含各级行政机关工作人员和参照公务员管理的其他机构工作人员）或者担任各级人大代表、政协委员.政治背景的人士分为：当前在国家机关任职人士、曾经有国家机关任职经历人士以及人大代表和政协委员.
二、政治背景人士担任公司高管存在的问题
(一)当前在国家机关任职人士担任公司高管的问题
当前在国家机关任职人士担任公司高管,是指现职国家机关工作人员被委任、兼职、隐名担任国有公司或民营公司高管的情况.
⒈当前在国家机关任职人士担任国有公司高管的问题.根据我国《公务员法》第63条公务员交流制度的规定,当前在国家机关担任职务的公务员可以按照一定的程序及履行一定的手续调任、转任到国有公司任职,或者到国有公司挂职锻炼,属于合法行为.同时,我国《公司法》关于国有独资公司的特殊规定也表明了一些特定的当前在国家机关担任职务的公务员担任国有公司高管的合法性.但在现实中,国有公司高管常常沦为提拔无望官员的肥缺.[5]因为这些提拔无望的公务员往往在公司经营管理方面没有太多经验和才能,如果这些高管职位被占据,会对那些有管理才能、需要交流锻炼的公务员造成竞争上的不公平.这不仅不利于国有公司的正常经营、国有资产保值增值,还容易滋生腐败,不利于公务员的清正廉洁,甚至违背了公务员交流制度设立的初衷.
⒉当前在国家机关任职人士担任民营公司高管的问题.众所周知,当前在国家机关担任职务的人士会掌握一定权力和资源,而这些人大多在与自己政治职务或业务相关的领域或者自己擅长的领域担任公司高管,他们利用自己的职权和盘根错节的人脉资源获取优势资源和有利政策、商业机会,必定造成同业竞争者市场参与机会的不公平和市场资源及信息分配的不公平和不对称,有违法律公平精神.因此,世界上绝大多数国家都通过立法严格控制公务员（国家机关任职人士）从事营业性活动.我国《公务员法》也对公务员利用职务之便为自己或者他人谋取私利及从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务进行了禁止性规定.显然,国家机关工作人员担任民营公司高管违反《公务员法》的禁止性规范.如拥有涉及房地产开发、典当、担保、制药等行业资产达上千万元的山东泰安市岱岳区建设局原局长周广玉,广西北流市审计局原局长兼个人公司老板苏志天,四川成都市金牛区原副区长兼自家企业老板马建国等都因违反禁止性法律规范而受到了法律制裁.
此外,还有部分国家机关任职人士,利用《公司法》关于“隐名股东”的规定在幕后作为公司实际控制人从事商业经营活动.笔者认为,国家机关任职人士利用各种方式担任公司高管从事经商活动,不仅会造成同业市场竞争的不公平,而且极易形成市场垄断和权力寻租,产生腐败,对社会和国家发展产生不利影响. （二）曾经有国家机关任职经历人士担任公司高管的问题
曾经有国家机关任职经历人士担任公司高管,是指国家机关工作人员退休、被辞退或者辞职后进入公司担任高管的情况.我国《公务员法》第102条对公务员辞去公职或者退休后从事与原工作业务直接相关的营利性活动做了限制性规定,然而却令行不止.
此前笔者通过新浪财经网上公开数据对深沪两市所有的公司董事长政治背景进行了统计,在全国2000多家公司1999年以来的历任董事长中,约有890位公司的董事长有过政治职务经历,他们大多在与自己曾经主管的领域及相关的行业公司担任过高管,很受这些公司的青睐.有学者认为,高管曾经的政治背景会为民营企业的银行贷款融资带来非常显著的便利性.[6]高管具有政治背景的公司在所得税适用税率和实际所得税率上都要显著低于高管没有政治背景的公司.[7]高管曾经的政治背景更容易帮助公司获取政府补贴.[8]总之,政治背景高管们为民营公司谋取了在正常条件下该公司不一定能够享受到的利益和好处.
因此,这类人虽然与国家机关脱离了工作关系,但是其在工作期间掌握的相关信息和资源,在其目前工作的单位和对应系统中存在着盘根错节的各种关系,在公司经营中都是一笔可观的无形的财富和资源.如果他们脱离工作关系后在短期内就进入了公司高管层,并借用其在国家机关供职期间建立的各种人脉资源、掌握的信息和政策资源,为所任职的公司谋取发展机会,获取更多的税收优惠和融资便利,甚至是获取更多的政府补贴,这些做法都会损害其他同业竞争者的利益,破坏公平竞争的基础和市场秩序.法律上的公平原则要求市场主体实际权利义务的配置及其结果应相对公平.罗尔斯也认为,社会对每一个成员都是一视同仁的,它“要求平等地分配基本的权利和义务”.[9]故而高管们享受丰厚报酬的同时也应当合理、恰当地履行自己的职责,尽到勤勉义务.
(三)人大代表及政协委员担任公司高管的问题
按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议章程》等法律和规范性文件的规定,人大代表不脱离各自的生产和工作,政协委员一般也是各行各业的精英人物.只要他们尤其是非公务员的各级人大代表及政协委员,在任期内不利用政治职权为所在公司谋取本不属于该公司的利益或者进行其他权钱交易,担任公司高管也无可厚非.但实践中常常有人大代表或者政协委员利用执行职务的机会参与干涉招投标等经济活动的现象发生；也有人大代表利用执行代表职务之便谋取私人利益.因此,人大代表和政协委员担任公司高管也会存在着利用职务之便为公司谋取利益、非法干涉正常经济活动等问题,对此应当设置必要的限制条件和相关的惩戒措施.
三、政治背景人士担任公司高管的法律规制
(一)现有法律法规对政治背景人士担任公司高管的相关规定
⒈现有法律法规对当前在国家机关任职人士担任公司高管的规定.我国《公务员法》第53条规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务；不得利用职务之便为自己或者他人谋取私利；同时,第55条、第56条及《行政机关公务员处分条例》也都规定了公务员因违法违纪应当承担纪律责任,依法予以批评改正,或者根据情节给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分.但是,对于当前在国家机关任职的公务员从事或者参与营利活动获得的收益如何处理,法律没有明确规定.
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我国《证券法》第187条规定,国务院证券监督管理机构的人员不得在被监管的机构中任职.《中国证监会工作人员行为准则》第23条规定,证监会工作人员不得从事与监管职责有利益冲突的行为；第25条规定,证监会工作人员不得在监管对象以及其他营利性组织兼任职务；未经批准,不得在社团等非营利性组织兼任职务,经批准兼任职务的,不得领取兼职报酬.《证券法》及《中国证监会工作人员行为准则》虽然就证券监督管理机构工作人员担任公司高管行为进行了严格的规定,但是并未规定法律责任.
我国《公司法》第68和第70条规定,国有独资公司中除了职工代表以外的董事会和监事会成员由国有资产监督管理机构委派；国有独资公司董事长、副董事长和监事会主席由国有资产监督管理机构分别从董事会成员和监事会成员中指定.加之《公务员法》第63条,立法实际上承认当前在国家机关任职人士担任国有公司（国企）高管的合法性.不过对“由官入商”的高管未尽忠实勤勉义务导致公司亏损破产的,虽然《破产法》规定了民事责任,并自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员,但《公务员法》并没有规定相应的行政责任.
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我国《公司法》司法解释三第25条规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,只要没有《合同法》第52条规定的情形,该合同有效、隐名股东享有投资收益.如果据此推论,当前在国家机关任职人士作为隐名股东享有投资收益,则与《公务员法》的禁止性规定相冲突.此外,我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》对公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者非法利用独占地位和滥用市场支配地位的行为规定了相应的法律责任,这对当前在国家机关任职人士担任公司高管的国有公司可能存在的不正当竞争、垄断行为作了相应规制,但是对国有公司高管该如何处罚也无具体规定.
⒉现有法律法规对曾经有国家机关任职经历人士担任公司高管的规定.我国《公务员法》第102条规定原系领导成员的公务员在离职3年内,其他公务员在离职2年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动.同时规定,如果违反该规定,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款.不久前,我国《证券投资基金法》修订草案三次审议稿也规定,证监会人员离职比照公务员,领导成员离职后3年内,非领导成员离职2年内不得到被监管机构任职. 笔者认为,法律规定的时间显得过短,因为我国公务员队伍各种关系错综复杂,离职3年内或2年内根本没有与原单位及其主管领域划清界限,切断主要联系,其在任期间积累的盘根错节的人脉资源和政治地位等有利因素足以为供职公司谋取更好的行业竞争和发展机会.
⒊现有法律法规对普通人大代表和政协委员担任公司高管的规定.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》规定,人大代表不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招投标等经济活动牟取个人利益,构成犯罪被剥夺政治权利,其代表资格就会被终止.这表明人大代表可以担任公司高管,但在规定的特定情况下则取消资格.对于政协委员利用职务谋取私利等行为我国法律没有规定,实践中亦为终止资格.如上海市政协委员、上海仪器仪表研究所副所长及上海浩顺科技有限公司总经理何序新因涉嫌挪用资金罪、行贿罪、职务侵占罪被依法审判,终审判决何序新犯职务侵占罪,但鉴于其犯罪情节轻微,且在案后退出了赃款,免予刑事处罚.在何序新涉嫌犯罪被批捕后,上海市政协在十一届六次常委会议上就撤销了何序新的第十一届上海市政协委员资格.
(二)立法完善建议
⒈对于当前在国家机关任职人士从事或者参与营利活动获得的收益如何处理的问题,建议在《公务员法》“法律责任”一章中的第102条前增加以下内容：“公务员违反本法规定,从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务的或者利用职务之便为自己或者他人谋取私利,构成犯罪的,依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的,按照本法根据情节给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分,并没收违法所得.”为维护法律的一致性,建议在《证券法》第228条中增加“国务院证券监督管理机构人员违反本法在被监管的机构中任职,构成犯罪的,依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的,依法予以行政处分,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款.”
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