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［摘 要 ］按揭作为一种新型的购买商品房的资金融通方式,在我国出现时间不长,经验不足再加上立法的相对滞后,导致了不少“假按揭”现象的发生,严重扰乱了我国的金融市场秩序和房地产业的发展.本文试图探讨在假按揭中各方可能要承担的法律责任及相关刑事法律适用,目的是能够使按揭市场实现规范化和法制化,使检察机关在审查类似案件时能够法律监督到位、有法可依.
［关 键 词 ］“假按揭” 刑事法律适用防范措施
“假按揭”指开发商在真实或虚假的材料和主体的名义下建构起来的假借购房向银行办理个人贷款,并以此作为购买标志房产权益的担保贷款,从而套取银行资金的行为.
从2000年12月至2002年6月,由邹某担任法定代表人的北京华运达房地产开发公司,邹庆指使公司职员雪卫星、王育红以森豪公寓为幌子,使用伪造收入证明、首付款证明,用签订虚假商品房买卖合同的方法,从中国银行北京市分行申请按揭贷款199笔,骗取个人按揭贷款6.4亿余元,涉及公寓273套,形成风险敞口6.449亿元.2007年9月,因在审批向森豪公寓和华庆公寓房地产项目发放个人住房贷款的过程中严重不负责任,导致银行贷款本金损失6.3亿余元,中国银行北京市分行尚进等3名职员均以国有企业人员失职罪领刑.与此同时被判的还有两名律师,法院认为,他们没有尽职审查.在这起骗贷高达16亿元的案件
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任何不良现象的发生本质都是一个法规和制度的问题.房地产行业的“假按揭”现象,带来了一系列法律问题,而司法机关也将逐渐熟悉面对,因此笔者整理了假按揭中可能出现的法律问题及各方可能要承担的刑事法律责任,并从法律角度提出一些法律风险控制的手段.
一、假按揭的成因及特征
1.开发商自身原因.据统计,在房地产开发资金来源中,企业自筹资金中有大约70%来自银行贷款,定金和预收款也有30%的资金来自银行贷款,以此计算,房地产开发中使用银行贷款的比重在55%以上.为防止资金链断裂、楼盘开发陷于停滞,不少开发商都希望用尾盘假按揭这种变通办法取得贷款.
2.金融制度的漏洞和管理的滞后.目前在我国,为便于市场管理、金融制度的滞后等原因,中小民营经济尚很难获得国有银行的贷款,尤其房地产行业,资金需求量更大.为了能短时间得到贷款,开发商只能利用“假按揭”操作简便、隐蔽性强、期限长、风险滞后等特点,借助按揭贷款很快地实现资金回笼；还可以根据现行房地产相关法律的规定,在没有完全投入资金的情况下,通过按揭贷款实现项目建设资金的融资,空手套白狼.
3.银行审查不力.银行过多强调发展业务,降低按揭贷款门槛,放松对借款人的信用等级评估、贷款调查,甚至未办理抵押登记手续就发放按揭贷款,客观上纵容了假按揭的发生.本来,个人办理住房贷款有一套严格的审批程序和手续,但一些银行经办人员往往让开发公司的售楼员代办,购房者只需提供相关证件后在贷款合同上签个名字就行了,既不与当事人见面,又不对贷款人情况进行核实.甚至,少数银行工作人员存在职业道德问题,与包工头、开发商恶意串通,内外勾结,甚至私下交易,对开发商的“造假”睁只眼闭只眼,放纵假按揭的发生.
4.法律法规的漏洞及监管的不力.目前我国在这方面的司法解释并未明晰,司法实践中证据方面因各种因素也比较难掌握,关于主观故意的判定也存有争议,同时,法律上并没有对帮助开发商的虚假购房者明确规定应承担的刑事责任,客观上削弱了其对法律敬畏之心.
另一方面,假按揭被发现时,银行往往满足于被骗贷款的追回,而没有及时追究开发商乃至银行内部工作人员的法律责任,甚至寄希望于他们下不为例,实则此例一破,下依然能为例.
二、假按揭常用的方式
假按揭通常采用的方式是：1.无购房事实按揭,骗取银行贷款.开发商虚拟若干购房人,并以这些购房人的名义与其签订不真实、虚假的购房合同,再以这些虚拟的购房人申请按揭贷款,从而套取银行资金.这样开发商能够尽快“销售完”房屋收回投资,实现获利.2.一房多卖.有的开发商通过虚拟购房人取得银行贷款,等到将房屋卖给真实的购房人取得资金后才偿还银行贷款、甚至不偿还；但有的开发商因无法将房屋卖出则干脆携款潜逃. 3.虚假抬高房价.某些银行信贷人员与企业串谋,所出售的房价水分大,向虚拟借款人或不具备真实购房行为的借款人发放高出几倍的住房按揭贷款.4. “零首付”按揭.开发商与购房人串通规避“零首付”的政策限制,将实际售房价提高一定比例后规定在售房合同中,再向购房人出具收到首付款的收据,双方按照售房合同规定的虚假售价,按银行要求的按揭成倍办理贷款手续.采取这种假按揭的方式,购房人事实上未向开发商支付一分钱的首付款,而银行却要向购房人提供售房总价100%的借款.5.返祖按揭.即开发商与购房者相互串通,以高出同地段房产成倍的价格进行购房交易,通过购房者向银行就高价部分进行按揭,为开发商套取现金,此后开发商分期以租金形式将贷款本金连同高息返还购房者的融资方式.
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三、假按揭的法律适用
本文仅在此讨论相关刑事责任,民事责任暂且搁论.
1.从假按揭的行为上看,开发商的行为有可能构成如下犯罪：
（1）伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪：有些开发商作为公司、企业的一把手,明知通过假按揭贷款的方式无法在董事会上通过,就私自伪造其公司印章,企图蒙混过关.同样也会为了欺骗银行工作人员,私自伪造购房人公司甚至国家机关的公文、证件、印章等.
（2）伪造、变造居民身份证罪：开发商采用假按揭手段时,往往捏造购房人的虚假信息,甚至伪造、变造居民身份证,从而造成购房人“名不副实”的现象.
（3）贷款诈骗罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪：实践中,一般只要行为人能够认识到其提供的材料或陈述与客观事实不一致,即可认定为欺骗.
（4）偷税罪：开发商收到银行给付的住房按揭款后,帐务处理是借“银行存款 ”贷“长期借款”.在纳税评估和税务稽查工作实践中,开发商通常会以我们是“假按揭”、并没有真正意义的销售为借口,拒绝履行纳税义务.
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2.借款人可能承担的刑事责任：如果借款人明知开发商“假按揭”骗取银行贷款资金,却依然通过签订购房合同、贷款合同的方式配合甚至参与开发商诈骗过程,那么借款人有可能与开发商构成共同犯罪.当然,在“假按揭”诈骗中,一般均是由开发商对其员工或亲友进行指控、强迫或者利诱,开发商在整个“假按揭”欺诈的操作中居于组织和主导地位,属于共同犯罪中的主犯,而借款人由于协助开发商实施了诈骗行为,应属于共同犯罪中的从犯.
3.银行及其工作人员可能承担的刑事责任：
（1）银行及其工作人员可能构成共同犯罪：在“假按揭”中,银行及其有关工作人员明明发现所签订合同为无效合同,或者知道对方根本没有履约能力,依然利用职务之便,希望或放任了开发商设置虚假按揭以骗取银行贷款的行为,该工作人员才可能构成共同犯罪.
（2）签订、履行合同失职被骗罪：根据我国《刑法》第167条的规定,国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同的过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,构成签订、履行合同失职被骗罪.本罪犯罪主体是个人,且须是对签订、履行合同起领导、决策、指挥作用的银行负责人.本罪属于结果犯.所谓“严重不负责任被诈骗”,是指银行直接负责的主管人员,不履行法定职责和特定义务,在签订履行按揭贷款合同中,对借款人的主体资格、资信状况以及履约能力等不咨询、不调查致使所签订的合同成为虚假的经济合同而被诈骗其贷款资金,造成国家利益遭受损失.犯本罪,重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役.
（3）违法发放贷款罪：所谓违法发放贷款罪,根据我国《刑法》第186条的规定,是指银行等金融机构或其工作人员违反法律、行政法规规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为.
4.其他相关人员的法律责任
在假按揭标准程序中,开发商一般让有关联的律师或律所出具虚假的还贷能力的法律意见书,由银行以及银行指定的评估公司“心照不宣”的认可要办理假按揭的房屋的抵押价值.显然,律师、评估公司的做法帮助开发商极大简化并忽略很多应有的贷款前的风险控制流程,使开发商能够获得贷款.当然,根据其主观方面,如果其还具有勾结开发商共同非法占有假按揭银行贷款的目的 ,则涉及到牵连犯的问题,可从一重处罚.
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