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摘 要 目前,我国的私募基金己经成为了一股不可忽视的资金力量,它是我国金融市场发展的客观产物.但由于相关法律规范的不置可否,我国目前市场上的私募基金游走在事实与规范之间,处于“灰色地带”.因此,学界很多学者都在呼吁要使私募基金“阳光化”――合法化.而笔者认为,要使私募基金合法化的前提就要先揭示私募基金的法律性质.只有正确界定了私募基金的法律本质才能给予其科学合理的法律定位.
关 键 词 私募基金 信托 公募
中图分类号D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-096-02
信托是基金存在的基础,基金是基于信托而产生的一种资产管理方式.私募基金既然是基金的一种,其法律本质就是信托.无论是契约型私募基金、公司型私募基金、还是有限合伙型私募基金,这几种形态的私募基金皆体现出一定的信托法律特征.本文通过对“私募”、“基金”、“私募基金”的定义分析,首先在概念上明晰私募基金的含义,进而分析其信托法学原理.通过逐一对契约型私募基金、公司型私募基金、有限合伙型私募基金法律关系的分析,得出私募基金的法律性质就是信托.
一、私募基金的界定
(一)私募的定义
“私募”是相对于“公募”(publicoffering)而言的,源于证券的“私募发行”(privateplacement或者privateoffering).所谓“私募发行”,是指“面向少数特定投资人发行证券的方式”.①私募最早可以追溯到美国1933年《证券法》第4(2)条中的“不涉及任何公开发行的发行与交易”.②美国联邦最高法院总结了判断私募发行的标准:(1)买方人数较少,(2)买方能够得到相当于通过向证监会注册而能够获取的所有信息,(3)买方经验丰富,具备选择并判断信息的能力,能够在交易中保护自己,(4)证券的发行数量和价值较少.美国证监会于1982年颁布了《D条例》,该条例第502条规则禁止在私募发行过程中通过广告(包括会议和研讨会)兜售证券.
(二)基金的定义
我们通常所说的,具有现代意义的“基金”(英文为fund或funds)是一个外来词.各国和地区对“基金”的表述有很大的不同,对基金概念和性质的纷争至今尚无定论.在我国并没有对基金的法律定义,《中华人民共和国证券投资基金法》中只是描述了投资基金的特点,而没有对其进行准确的定义.根据《布莱克法律词典》的解释,基金是“为特定目的而设定的一项或一组资产”,“为特定目的设定的一定数量的货币或流动性资产”.③
笔者认为,《布莱克法律词典》对基金的解释是合理的,可以成为我们进一步研究基金制度的基本观念.基金根据是否被用于投资,可以划分为投资基金和非投资基金两种.投资基金是为特定的投资目的,集合众多投资者的资金而形成的组合财产,是一种集合性资金配置方式.证券投资基金属于投资基金中的一类,此类基金还有如产业投资基金、风险投资基金等.非投资基金通常是由政府或民间发起的,为非赢利性特定的公益目的设立的基金,如养老保险基金、社会救济基金、教育与科技奖励基金、集体福利基金等.
(三)私募墓金的定义
“私募基金”是一个合成词,在我国其具有特定的含义.私募基金是一种独立的投资手段,是一种新型的金融理财载体.根据以上“私募”、“基金”的解析,笔者认为,所谓私募基金,是指通过非公开方式面向少数特定资格的投资者,包括个人投资者和机构投资者募集资金而设立的一种投资基金.私募基金在实践中业已存在,根据时任中国人民银行非金融机构监管司司长夏斌的《中国私募基金报告》统计的数据表明,到2001年我国已经存在约7,000亿元的私募基金.私募墓金的存在具有合理性,这是不容改变的事实,它是随着经济体制改革和市场化进程的深入而产生的.加入WTO之后,国内金融市场逐步放开和完善,私募基金是我国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一种金融工具.对其采用禁止性的规范方式或者漠视的态度都是不可取的,在目前这种情况下只能将私募基金合法化,并纳入金融监管的视野,使其成为金融创新的工具之一,为经济的发展添加合理的因素.
二、私募基金的信托法学原理
私募基金的本质是通过非公开发售基金单位募集基金而设立的一种投资基金.因此私募基金必定具有基金的一些共性和特征.基金的产生来源于信托,它是一种信托投资方式,它的功能是信托作用的具体体现,信托功能的拓展促进了基金的萌芽和发展.因此,私募基金的本质就是信托.
《中华人民共和国信托法》第2条:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受托人的利益或者特定目的,进行管理和处分的行为.”信托法律关系中有四个基本要素:信托目的,信托设立的依据,信托主体即委托人、受托人和受益人,信托客体即信托财产.信托的核心是将信托财产的所有权与受益权分离,信托关系的各方当事人通过信托法律规则,遵循信托财产的独立性原则,来保护信托财产的完整性并行使相应的受益权.
信托具有以下基本法律特征:首先,信托财产的所有权与受益权分离.信托关系一旦设立,信托财产的所有权就发生转移,主体与权益相分离是信托最本质的法律特征,其次,信托财产具有独立性.信托财产在信托期间不隶属于委托人、受托人、受益人三方当事人中任何一方,它只服从于信托合同的目的,第三,信托目的合法性.信托的设立必须要有合法的信托目的.所谓信托目的,是指为了保护信托财产的价值,并力求使其增值,这种追求信托财产的保全及增值的目的,是一般信托最普通最典型的目的.随着信托业的发展,信托的功能也有所转变,现代信托体制的基本功能更倾向于信托的管理机制,即融合了财产的保全功能与增值功能在内的、为达到信托的目的而形成的信托管理功能.
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私募基金根据组织形式的不同分为契约型私募基金、公司型私募基金、有限合伙型私募基金.这几种形态的私募基金皆体现出一定的信托法律特征.
(一)契约型私募基金的信托法律特征
契约型私募基金是指双方当事人通过订立专门的基金契约来明确各自的权利义务关系而形成的投资于资本市场的私募基金.契约型私募基金的信托特征比较显
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契约型私募基金基本上是以信托契约的形式成立的基金.此间,以基金投资人为委托人,通过一定的组织形式将资金交由受托人进行投资,并由托管人进行托管.投资者通过购买基金份额成为基金持有人,投资人按照投资份额承担有限责任并享受投资收益.基金投资人和基金管理人订立信托契约,投资人购买收益凭证并交付形成基金,基金管理人以此为依据对基金财产进行管理,他对对基金财产进行不同的投资组合,以追求基金财产的增值.基金持有人与基金管理人的这种关系就是典型的信托法律关系,基金持有人是信托关系当中的委托人,基金管理人是信托关系当中的受托人.基金持有人通过签订委托契约,将自己的基金财产委托给基金托管人进行托管.基金持有人与基金托管人之间形成委托法律关系,基金持有人是委托关系中的委托人,基金托管人是委托关系中的受托人.
(二)公司型私募基金的信托法律特征
公司型私募基金是根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国信托法》的法律原理设立,通过借用公司的外壳来设立和运作基金而形成的投资于资本市场的私募基金.投资者购买受益凭证后成为公司股东.仔细分析一下公司型私募投资基金,它的法律关系主要包括三个部分:信托法律关系、公司法律关系、委托法律关系.公司型私募基金成立后,基金公司会委任专业的基金经理人来运作、管理、经营基金公司的资金,而公司本身是不直接参与和操作资金的.因此,基金公司与基金经理人之间是一种信托法律关系.基金公司是信托法律关系当中的委托人,基金经理人是信托法律关系当中的受托人.同时,基金公司的资金必须委托第三方,即托管人进行保管.这样基金公司与基金托管人之间就形成了一种委托法律关系,基金公司是委托法律关系的托管人,基金托管人是委托法律关系的受托人.相对于契约型基金而言,公司型基金的真正投资者由基金份额持有人变成了基金公司的股东,基金公司具有法人主体资格,在法律上是这些股东的利益代表者.但是深究公司型私募基金各方当事人的关系,基金公司、基金经理人、基金托管人之间仍然是一种信托法律关系.
(三)有限合伙型私募基金的信托法律特征
有限合伙型私募基金,是指由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成的私募基金.普通合伙人对有限合伙债务负担无限连带责任,有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任.
有限合伙型私募基金的普通合伙人通常是资深的基金管理人,他负责管理合伙组织的投资,并在合伙的资本中占有很小的一个份额,而有限合伙人主要是投资者包括机构投资者,他们是私募基金资金的主要提供者.普通合伙人作为私募基金资本的经营者和管理者,要对投资的亏损和债务承担无限连带责任,有限合伙人以其持有的基金份额为限对基金承担有限责任,其收入主要来源于基金的利润分红.有限合伙型基金设有托管人,基金财产交由托管人保管.有限合伙型私募基金还要受到合伙法的规制,但是这不影响其本质上是一种投资基金的法律性质,理由如下:合伙人共同投入资金,形成合伙财产,成为私募基金的资金,其在运作上是完全独立的,有限合伙人提供大部分资金交由普通合伙人经营管理,其实有限合伙人就是信托法律关系当中的委托人,而普通合伙人接受有限合伙人的委托,运作管理私募基金,并享有高额的投资回报,同时普通合伙人与有限合伙人共同作为基金受益人,根据合伙协议的约定分配基金收益.由此可见有限合伙型私募基金在本质上也是一种信托.
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注释:
①周正庆主编.证券知识读本.中国金融出版社.1998.
②程信和,蒲夫生.关于私募基金立法的几点建议.中南财经政法大学学报(法学版).2002(3).
③曹晓燕.论私募基金监管立法.法学.2005(4).
④潘道义,何长领.私募基金理论实务与投资.机械工业出版社.2002.
参考文献:
[1]姜懿航.论私募基金的合法化及立法监管.法制与经济.2007(9).
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