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摘 要 ：扒窃行为因为严重的社会危害性、较大的人身危险性和刑事追责的困难性而入刑；在扒窃行为的认定上不要求行为的秘密性,但有两项特别标准即地点是在公共场所或公共交通工具上,对象为随身携带的财物；扒窃行为也有未遂犯罪形态；扒窃与抢夺区别在于犯罪对象和犯罪手段的不同
关 键 词 ：扒窃；犯罪形态；公共场所；随身携带；抢夺
2011年公布实施的《刑法修正案（八）》对盗窃罪做了较大的修改,在原来“数额较大”和“多次盗窃”的基础上,增加了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”三种犯罪行为类型,从而使得刑法对盗窃罪的规定更加严密,更有利于打击这种多发性的侵财型犯罪.但是在修法两年多来,司法理论界、实务界对扒窃犯罪的法律适用问题一直众说纷纭,给司法实践造成了极大的困扰,为了统一认识,两高在2013年3月联合颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013盗窃解释）的第三条第四款规定“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为扒窃”.应该说两高对扒窃犯罪的司法解释是基本妥当的,但是在具体运用上,还有一些法律问题需要理清,笔者对这些问题提出一些想法,以期对司法实践有所助益.
一、扒窃犯罪入刑的原因及目的
法律的准确适用需要解释,解释的方法多种多样,如文理解释、体系解释、历史解释、目的解释,但是无论使用何种解释方法,得到何种结论,都必须了解立法原因,使解释符合立法目的.因此要准确理解和解释法律,就必须探查法律规定的原因,正确把握立法目的.
在《刑法修正案（八）》的草案审议过程中,“一些代表委员认为扒窃案件在实践中的发案率越来越高,团伙作案、流窜作案、惯犯作案较多,反侦查能力较强,并且扒窃手段趋于多样化、智能化,还有一些犯罪分子在公共场所专门针对一些弱势群体大肆扒窃,十分猖獗,严重危害人民群众的财产安全和生活秩序,刑法对此却未作专门规定,在不能查实行为人扒窃数额较大或者一年内扒窃三次以上的,通常只能予以治安处罚,一些犯罪分子甚至钻法律空子,形成抓了放,放了抓的恶性循环,导致审判实务中对于扒窃行为打击不力.”[1],因此《刑法修正案（八）》最终采纳了这些代表委员的观点,将扒窃入刑.结合以上内容,分析我国司法实践,我们可以得知,将扒窃入刑主要有如下几个原因：
1、严重的社会危害性.扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种形式,虽然直接侵害的是公众的财产利益,但是由于扒窃犯罪是近身实施,因而很容易转化成侵害公民人身权利的伤害、抢劫等犯罪,对公众人身安全造成了极大的威胁.另外在司法实践中扒窃犯罪更多的表现为惯犯作案、团伙作案、流窜作案,本身也会降低公众的安全感,危害社会秩序.因此相比起一般的盗窃行为,扒窃具有更大的社会危害性.
2、更大的人身危险性.扒窃行为人经常在车站、商场等公众场所盗窃,相较于普通盗窃行为人来说,在众目睽睽之下作案,显得更加的肆无忌惮,因而具有更大的主观恶性.有些扒窃行为人甚至针对弱势群体作案,其主管恶性当然也更深.
3、刑事追责的困难性.扒窃行为本身技术性较强,近年来又呈现出团伙化、职能化、多样化的特征,反侦察能力不断提高,在以前的司法实践中,即便抓到扒窃犯罪分子,也只能按照“数额较大”或“多次盗窃”的标准追究刑事责任,放纵了很多犯罪分子.
正是基于以上原因,为了更好地保护公众的财产和人身权利,惩治人身危险性极大的犯罪分子,更好地打击盗窃这种多发性财产犯罪,维护社会秩序,《刑法修正案（八）》最终将扒窃入刑.
二、扒窃行为的认定
扒窃是盗窃行为的一种,因而它首先必须符合盗窃行为的犯罪构成.依据我国刑法学理论通说,盗窃应该是以非法占有为目的,秘密窃取他人财物的行为[2].这一通说也曾被我国的司法解释所确认,在1998年最高人民法院关于盗窃罪的司法解释中第一条即规定“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪.”这一刑法通说在犯罪主观方面强调非法占有目的,在客观方面要求秘密窃取.以非法占有目的作为主观方面构成要件当无异议,但是在客观方面窃取他人财物行为是否需要秘密性,则应该详加斟酌.
刑法通说认为盗窃罪中窃取行为的秘密性是指主观秘密性,即在实施盗窃时,行为人主观上认为自己是在秘密窃取即可,客观上可以不是秘密进行.例如行为人窜至某超市自认为不被察觉的盗走货架上商品,此时即便包括超市老板在内的众多人都通过监控设备看见了这一行为过程,依然可以认定为盗窃罪.但是即便是这种极为宽松的认定秘密性的观点在理论上、司法实践中都是存在疑问的.
从理论上说,我国刑法一直以来都强调认定犯罪的主客观相一致原则,行为人不仅在主观上要对犯罪行为的内容、意义有清楚的认识,在客观上也要真正实施了犯罪行为,才能构成犯罪.例如行为人主观上希望杀人,客观上用枪向他人射击,如此才能构成故意杀人罪.但是如果行为人主观上有杀人的故意,客观上射击的对象是被误认的动物,在这种事实认识错误下,他只能是故意杀人未遂.如果在理论上把盗窃行为的秘密性作为构成要件要素,那么上述超市盗窃的例子中,行为人主观上以为在秘密盗窃,但是客观上并非如此,我们是否要依此认定盗窃未遂.事实上无论是理论上,还是司法实践中我们都会认定为盗窃既遂.那么盗窃行为的认定何以能单独脱离理论上一直坚持的主客观相一致原则?如果按照近年来有些学者提出的客观归责原则,那么,这种传统观点则是明显的主观归责,也与刑法理论的精神背道而驰.
在司法实践中,坚持盗窃行为的秘密性也有很多问题,“明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查,而偷拿他人财物的,以及被害人特别胆小,眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的,窃取行为都很难说是秘密进行的,但不失其为窃
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取”[3],扒窃犯罪入刑对于这种要求盗窃行为具有秘密性的通说提出了更多的挑战,“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而公然实施扒窃的,从来都是作
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综上所述,盗窃现在应该可以表述为以非法占有为目的,窃取他人财物的行为.扒窃行为的认定,首先要符合这一标准,然后结合2013年盗窃解释,认定扒窃还有特殊标准.
1、地点要素.扒窃行为应该要发生在公共场所或公共交通工具上.如上文所说,扒窃入刑的原因是因为极大的社会危害性和更大的人身危险性,公共场所或公共交通工具是公众参与社会活动的场所,人群通常较为密集,在此犯罪容易引发其他事故,降低公众的社会安全感,危害社会秩序,而在众多人群中犯罪,也说明了行为人本身的人身危险性较大,这也是司法解释将公共场所、公共交通工具作为扒窃犯罪的认定标准的原因.要想正确理解这一标准,也要从这一立法原因及目的出发.
公共场所是指在一定区域内向不特定多数人开放,从事各种社会活动的场所.例如广场、超市、集市都是公共场所.公共交通工具是指从事旅客运输的各种公共汽车,大中型出租车,火车、船只、飞机等机动公共交通工具.这些都是形式特征,比较容易掌握.但是我们在司法实践中对公共场所或者公共交通工具还应该做实质的理解,要结合立法目的进行考量,要看场所是否真有可能让不特定的人聚集,在该场所内扒窃是否会降低公众的社会安全感,体现出行为人的人身危险性.大致上要注意三点：一是公共场所或公共交通工具的时间性.大型超市在营业时有不特定的人聚集因而是公共场所,在停业时则不是,公共汽车在行驶时有不特定的人聚集因而是公共场所,下班后停在停车场内则不是；二是公共场所的局部隐私性.超市是公共场所,但是超市内的员工休息室则不是公共场所；三是不特定人聚集的可能性.这里特别强调可能性,因为公共场所也并非必然都是很多人聚集在一起,例如行驶中的公共汽车上可能正好就只有一名乘客.此时虽然只有一名乘客,但还是随时有可能有乘客上车,在这种环境中扒窃,依然会给得知情况的公众带来不安全感,也体现出了行为人对犯罪行为肆无忌惮的人身危险性,因此它依旧可以被认定为是公共场所.
2、对象要素.扒窃行为针对的必须是他人随身携带的财物.随身携带的财物与被害人的身体关系密切,扒窃这些财物,很容易被被害人发觉,引发更严重的犯罪,这一特征表明了扒窃行为的社会危害性和人身危险性.
对于随身携带的理解,有“贴身占有说”和“紧密占有说”两种.“贴身占有说”认为,随身携带的财物仅限于被害人放置在身上的财物,“紧密占有说”认为随身携带应该理解为一种实际的支配或者控制的占有状态.随身携带的财物包括被害人带在身上与其身体接触的财物,以及虽未依附于身体,但置于被害人身边,可用身体随时直接触摸、检查的财物[6].笔者赞成紧密占有说,原因是贴身占有的财物和身边可控范围内的财物,一旦被扒窃,都可能立刻导致被害人的警觉,引发进一步的危险,体现了同样的社会危害性和人身危险性,因而应当被同样看待.
而在司法实践中,对于何为可控范围内的财物,不能机械的认定,而应该结合案情做实质的考量.例如在火车上,乘客将行李放置在座位下时,盗窃行李中的财物可以看做扒窃,但是如果乘客短暂离开座位,再盗窃行李中财物,就不能认定为扒窃.
三、扒窃的犯罪形态
扒窃入刑以后,关于扒窃是行为犯还是结果犯的问题一直存在争论.有观点认为扒窃是行为犯,认为“实施这一行为已能充分反映其人身危险性及对法益可能造成的侵害性,行为人是否实际取得财物并不重要”[7].而另有观点则认为“扒窃是盗窃罪的一种行为类型,由于盗窃罪属于侵犯财产罪,故不能将扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯,亦即不能认为只要是实施了扒窃行为,即使分文未取也成立盗窃既遂.对于扒窃仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准”[8].笔者赞成第二种观点,目前我国侵犯财产犯罪都是结果犯,基本上以实际取得财产作为犯罪既遂标准,（抢劫罪除外,因为抢劫罪既侵犯财产权利,又侵犯人身权利,但它还是结果犯）,盗窃罪中的扒窃不宜单独作为行为犯处理.而且针对扒窃行为的社会危害性、人身危险性以及刑事追责的困难性,我国刑法将扒窃入刑,使得对扒窃行为构成盗窃罪的认定,以及盗窃既遂的认定不再需要如以往那样考虑数额较大及多次盗窃这两项标准,应该已经足够打击这类行为.如果再把扒窃当做行为犯处理,一概将扒窃视为既遂,则可能不适当的扩大打击范围和力度.
扒窃行为在犯罪形态上存在既遂未遂的区分,其标准为何?通说为控制说.即犯罪行为人实际控制盗窃财物作为既遂标准.以这种标准,如果行为人在扒窃财物得手后立刻离开时被发现,并被一路尾随追赶直至被抓获,那么因为行为人并没有实际控制财物将被认定为未遂.但是刑法应该是保护法益作为最终目的,所以我们在适用法律时应该优先关注被害人丧失了什么法益,而不是犯罪行为人得到了什么非法利益.所以笔者更加倾向于失控说,即被害人丧失对自己财物的控制时,扒窃即为既遂.在上例中,扒窃行为人扒窃得手后即既遂.四、扒窃与抢夺罪的区分
如上文所说,在扒窃的认定上,笔者认为不需要窃取行为具有秘密性.那么就会引出扒窃（还有很多其他盗窃行为）与抢夺罪的区分问题.两者在主观上都以非法占有为目的,客观上都可以公然将他人财物占为己有,都侵犯了公民的财产权利,那么两者区分标准为何?一般认为抢夺入罪的原因,一方面在于其对财产权利的侵害,一方面由于抢夺行为本身潜在的可能对人身权利的侵害.这种人身权利侵害与扒窃不同,抢夺行ߒ
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