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摘 要 :在司法实践中加强对民事习惯的运用和尊重,甚至将民事习惯纳入民法典,成为法律渊源,能够使法律对和谐社会的构建作出贡献,也能够使中国法律的民族特性更加明显,符合法律发展的方向和潮流.在民法典的修订过程中,民事习惯需要得到尊重.
Abstract: Strengthens in the judicial practice to the civil custom utilization and the respect, even integrates the civil custom the code civil, bees the legal origin, can cause the law to make the contribution to the harmonious society's construction, can also cause the Chinese law the national character to be more obvious, tallies with the legal development direction and the tidal current. In the code civil revis
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关 键 词 :民事习惯 和谐社会 法律现代化
key words: Civil custom Harmonious society Legal modernization
怎样构建一个和谐司法的体系,以期能够于在司法层面以及民法典制定中2为和谐社会的建设作出贡献,怎样在当代中国法律中使民族特点得到体现,推动法律民族化、现代化,这些都是当今法律发展的重要问题,而解开这些问题的钥匙,笔者认为即在于民事习惯的运用.
一、和谐司法的客观需求――国家法律的自律
和谐社会已经成为当今社会的主流发展方向,和谐已经成为解决各类的问题的核心准则,而作为调节社会纠纷,维持社会秩序的法律,也必然通过尊重更多可容忍法权的方式,更大程度的减少法律的刻板,以保护社会大众的利益并最大限度的维持社会的和谐与稳定,做到法律自我的更新和进步.
诚然,经过长久的司法宣传以及司法实践,法律在人们的日常生活中已经起到了绝对的权威作用――调查3表明,832名受访者,即75%的民众在法律和习惯有冲突的情况下都会无条件选择适用法律,认为法律能更好保护其利益――但是此次受访群众中有737名,即67%的民众认为在他们平日生活中,更多的以道德、民事习惯作为行为准则.更不容忽视的是,对于国家本身来说,为寻求法律的进步,则必须加强对习惯的尊重,以减少潜在性的冲突现象.而对于法官群体的调查4也呈现了相关的问题,其中28名法官,即93%的法官普遍认可了民事习惯其司法的重要意义,并且将民事习惯在商事等方面的运用作为重要的司法方面予以了肯定.由此可以看出,和谐社会对国家司法提出了要求.国家欲制定“良法”以维持社会的和谐秩序,则必然在日常更多的对民事习惯予以调查研究,并能够进行运用.
除此以外,民事习惯也有其特殊意义,其乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族的特性.“习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,尤其放之于今日和谐前提下,马克思曾经提及的“国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求”5等保护弱势群体“法权”的论点,也成为尊重民事习惯,构建和谐社会要求的另一个佐证.国家“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉,也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在.”6国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源.7
现阶段,民事习惯受到法律的强制力影响,大部分已经被同化.在除法庭调解以外司法审判中,民事习惯发挥的作用是微乎其微.但是经调查,在调节生活关系的方面它却依然起着主导作用.善良风俗是历经多年传承下来的,是地方群众普遍认可和遵守的行为规范,尽管一些民俗带有非科学的成分,但也不能简单地视之为“封建迷信”予以摒弃.在广大的农村地区,民间习俗仍然具有很强的生命力.
习惯是先于法律存在的,对于习惯的调研吸收,也是国家制定法律的一项重要任务,即使在矛盾并不明显的情况下,也能够进行自我进步以实现法律的现代化和民族化统一,是为国家法律的自律行为.如若民法典能够在其中将民事习惯的内容以及尊重精神贯穿,则在全国(尤其民事习惯尚大量存在地区),其必然能够减少冲突,使法律的灵活性增强,也使法律软性解决冲突的能力增强.在建设社会主义新农村过程中,司法和谐的进程中,要积极稳妥地运用善良风俗,在法律创设过程中尊重并融入民事习惯,搭起法理与民情相结合的桥梁.
二、民事习惯的存在性及存在作用
对民事习惯予以尊重,前提条件是在今日现代社会的发展情况下,其依然存在.“每一个时代的法律都是该时代社会生活中的矛盾和一般要求的反映,每一时代的法律观又都是基于对该时代的法的本质的认识而建立起来的.虽然,在同一时代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干种法律观,但是任何时代都必然存在一个占主导地位的、反映时代精神的共同倾向的法律观.”8而民事习惯一定程度上反映了此种法律观.民事习惯具有地域性及经济性:在云南、广西等少数民族聚集的省份,民事习惯大量存在,但对于长三角、珠三角等相对发达地区来说,民事习惯受改造较大,影响力日益下降,也是不争的事实.但是在这样的情况下,怎样才能加强对民事习惯的尊重,也成为了一个客观需要解决的问题.
旧说认为,究民事习惯其本,根植于乡土社会势力,当一地乡土力量强盛时,民事习惯的主导地位即突出,而在发达地区,乡土社会已然逐渐走向没落,而旧例所谓乡土势力,自然不可能成为主流,其直接导致了民事习惯已经完全没有力量和意义.9这是从客观角度进行分析的理论结果,但同时也是片面的和不完整的.在一些现代化大都市,缺乏民事习惯存在的社会物质文化基础,一般意义上的民事习惯的确少之又少,但是相反,商事活动频繁,商事习惯不可忽视,特别是在国际贸易和对外贸易方面的民事习惯,更是发挥着重要的作用.例如在这些商事活动中,双方有时会有这样的情况发生:双方没有订立书面合同,通过传真、电子邮件或等达成买卖合意,但是这些电子邮件之类的证据在庭审过程中,不能做为庭审时的法律依据.所以一但出现冲突很难依法办理.还有一些行业的行规也不受法律保护,但却仍然存在社会实际生活中.这些商事习惯并没有因为经济发展而逐渐消亡,反而在实践中不断运用,值得重视.
在发达地区的一般民事案件中,民事习惯也并不是全已消亡.调查表明,80%的民众认为民事习惯确实存在,并大部分存在于婚姻关系、继承关系等方面.2007年姜堰人民法院曾经对其管辖范围的风俗习惯进行过调查研究,并完成了长达九万字的姜堰地区民俗统计,其中涉及的领域包括生活关况、岁时礼俗、社会习惯、婚嫁、丧葬等等.在这样一个江苏中部的县城,关于婚姻、继承的等方面的民事习惯依然为数众多,并且其中不少均是符合当地客观情况的善良风俗.在此种情况下,虽然群众本身认同法律,但是对于习惯的认同同时也是不可忽视的.而案件审理的情况可以看出,大部分的此类案件均以调解结束,却也出现了案结事不了的复杂情况,群众服从法律,认同习惯,也成为了一个普遍的现象.在此种情况下,如果能够使民事习惯运用更加合法和规范,则能够使法官在司法实践中更好的维护法益,最终使和谐司法的目标得以实现.比如2004年,最高法院通过司法解释作出过规定,把婚约彩礼返还纠纷案件的自由裁量权交给了各地法院,各地法院可以根据本地的习惯,制定婚约彩礼返还纠纷案件的裁判规范指导意见.在此情况下,各地根据风俗妥善的处理了各种意见,使风俗与法律结合,最终使民事习惯得到了客观的运用并最终实现了和谐司法的目的.
该文来源:http://www.sxsky.net/faxue/xzfx/392553.html
三、民事习惯的民众认知与认同
有学者认为,法律在本质上是一种地方性知识10,因此民事习惯在司法实践中需要运用,则必须了解地方民众的认知,以了解民众的认同度,并对民事习惯的运用指明方向.民事习惯的认同程度因地域、人群构成等情况的变化而变化,由此造成了地域的差异,笔者主要着眼于发达地区,以此见微知著,对全国情况进行把握.
对民众的调研显示,民众对于习惯在日常生活中的作用,认可度非常高,大部分民众认为“习惯”规则还在支配着中国人漫长的生活,尽管它们在大多数时候与“国家”无关,未经国家承认,也不一定反映统治阶级的意志,但它们却都明确地规定着人们之间的权利义务关系,从而具备法的内在实体特征,同时,它们大多依靠社会认可的物质力量来保障实施,并可反复适用,因而也具备法的外在形式特征,习惯虽然未有国家强制力做后盾,但当地的人们认为它有法一样的拘束力,人们必须遵守,否则会被社会多排斥.正是通过这种社会心理上的“强制力”,从而使社会大众对它加以肯定或遵循,使习惯法被普遍接受、具有确信性,由此产生事实上的“拘束力”.11
但与此形成对比的是民众对于民事习惯在司法中的作用,初次认可度则相对较低.但是民众也普遍认为是可以进行适用的尝试.这是我国普法教育的良好后果,但是应当进行客观的分析和理解.民众他们看不到民法作为一种调整私人之间平等关系的法律相对于公法的本质的不同,看不到在民法领域更加强调意思自治,而民事习惯恰恰是一个区域内的大众意思自治的结果,他们看不到,民事习惯与民法在调整私人关系领域所起到的相辅相成的关系,民事习惯有利于克服民法规则作为成文法所不可避免的僵化性,能增加其灵活性和适用性,他们也不会去思考,民事习惯在司法中进行应用,是适用从外国移植过来的民法制度的同时,对于本国既存的社会秩序的尊重和对于公众情感的顾及.因此,社会大众对于民事习惯的理解不深,也就导致社会大众对民事习惯在司法中作用感到怀疑,对民事习惯在司法中适用的支持度远不及受过专业训练的司法机关工作人员.
而对法院、律师的调研也支撑了关于民众情况的分析.法官们对于民事习惯的效力问题实践较多,思考也比民众相对更加深入,他们认为民事习惯的合理运用对于和谐司法有很大的帮助,他们也更趋向于追求一种更加人性化的司法,能够使全社会的司法达到和谐的状态.对于律师的调查更倾向于事实情况的分析,即律师认为在能够帮助当事人的情况下,民事习惯可以进行运用,且其有运用的意义,因为很多律师都曾经遇到过民事习惯案件的处理,尤其是在商事交易方面,则更加应当发挥作用.12
和谐社会学术论文撰写与发表
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民事习惯的意义在当今民法典制定以及创建和谐社会两个大背景下具有重要的意义,在民法典中贯穿民事习惯的精神以及对于民众法益的尊重,使法律具有民族特点,不仅是法律现代化的需求,也是和谐司法、和谐社会的需求,应当不断研究探索并付诸实践.
参考文献:
[1] 龚廷泰、睦鸿明:《“习惯法权”与中国民法典之编纂》,载《法学家》,2007年第1期
[2] 王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版杜2004年版
[3] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146页
[4] 梁慧星等:《中国民法典草案建议稿》,第九条,法律出版社2004年版
[5] 【英】弗里德利希冯哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第70―71页
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[6] 谢鹏程:《法律本质论的历史发展》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)1995年第2期,第31页
[7] 吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版,第126页
[8] 罗筱琦:《交易习惯研究》,载《法学家》,2002年第5期
[9] 刘广安:《传统习惯对清末民事立法的影响》,载《比较法研究》1996年1期
[10] 苏力:《中国当代法律中的习惯―一个制定法的透视》,载《法学评论》2001年3期
[11] 张仁善:《尚未破解的“礼法之争”难题》,载《政法论坛》2006年5期
注释:
[1] 作者系南京师范大学法学院07级本科生,调研数据取自“南京师范大学法学院赴南京开展中国民事习惯的法律适用”暑期社会实践小分队(下称调研小组).
[2] 梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第九条,法律出版社2004年版,王利明主编:《中国民法
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