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改革开放三十年,中国经济发展取得了巨大成就.特别是中国加入WTO以来,我国与世界经济融为一体,一大批中国企业,基于对原材料、先进的现代企业管理经验等的迫切需求,争相向海外发展.我国企业海外并购速度明显加快.根据中华人民共和国商务部网站提供的数据,我国海外并购总额从2003年的23亿美元增长到2011年429亿美元,海外并购的年增长率高达80%,仅在2012年5月份就完成海外并购10起,并购额达38.23亿美元.1虽然我国企业海外并购的规模在不断扩大,但现实情况不容乐观,近几年我国企业的海外并购大都以失败而告终,其中包括中国投资公司投资百仕和摩根士丹利、中铝收购力拓、中海油并购美国石油公司优尼科、华为收购私营宽带路由器制造商2Wire等.国际著名金融数据供给商Dealogic颁布的数据显示,2009年中国企业跨境收购的失败率(指已颁布的跨境买卖被撤回、谢绝或听任其过时失效的比率)全球最高,到达12%；2010年,这一比率降至11%,但仍为全球最高.相比之下,美国和英国(United Kingdom)公司2010年从事海外收购的失败率仅为2%和1%.2中国企业在海外并购过程中步履维艰,如中化集团公司收购韩国仁川炼油公司,中铝收购力拓等,均显示出明晰法律风险控制策略的重要性.笔者就中国企业海外并购的法律风险进行探讨.
一、企业海外并购要防审批制度“政治化”.
中国改革开放三十年来,经济迅速发展,综合国力不断增强,“中国威胁论”在海外很有市场.由于中国国有企业体制的原因以及我国特有的特殊国情,大部分行业中的核心企业都是国有资产控股或者全部是国有资产,并且这些企业大都把握着国民经济命脉.欧美等发达国家通常认为中国国有企业是代表着中国政府的利益和意志,所以中国的国有企业在海外投资的过程中通常会遭到东道国政府或者竞争对手严厉的政治审查,他们通常将自己的反对意见以“政治化”方式来阻扰中国国有企业海外并购,而这些经过“政治化”包装的意见通常很容易被外资审查机构所接受,他们认为我国国有企业的海外并购是资本“入侵”,对我国国有企业海外并购保持一种比较高的戒备状态,这就使得我国国有企业在海外并购面对很多不确定性的因素,而相反,东道国政府对外资私人资本的审查不会那么严格,更不会费尽心思将反对意见转变为政治意图加以阻扰.所以中国国有企业在以后的时间中对东道国加以限制的经济领域内的企业实施并购时,势必会遭到东道国政府或者竞争对手的阻碍,这对中国国有企业海外战略的实施产生了较大的负作用.2005年6月23日,中海油宣布以要约价185亿美元收购美国老牌石油企业优尼科石油公司.单笔投资额大是国有企业跨国并购的一大特点,这跟它们拥有比较好的金融支持甚至政府支持相关,它们把这一优势发挥得也比较充分.这样美国政府和民间对中海油的这次并购手段产生了质疑,认为中海油的美国发展战略是披上了政治“颜色”,原本一项可以实现中美双方互利共赢的简单并购行为被无端政治化了.法国《解放报》发表文章说,中国海洋石油总公司公出价收购美国优尼科公司一事再次唤醒美国的反华阵线.一些国会议员已经提出应该以国家安全为由阻止实施这一收购行为.马里兰大学的一位经济学教授指责说：“中国人显然已经决定到美国投资.他们的目的是获取技术,扩大影响并削弱反对他们的力量：他们是想腐蚀美国的政治制度.”3近年来类似中海油并购优尼科类似案件屡见不鲜,我国企业在海外并购之前应该通过国际大型咨询机构进行并购前的评估,避免政治阻力和法律障碍；再者,我们应该通过媒体宣传我们并购动机和并购背景,消除误解.最后我国国有企业可以采取在海外上市的国企色彩较淡的中资公司来出面并购.
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二、企业海外并购要防“反垄断”风险
近年来,世界各国的反垄断法已经成为中国企业“走出去”的最大拦路虎,各国的反垄断法虽然在具体规定上并不是完全一致,但是世界各国的反垄断法的调查周期都是很长的,这种漫长的调查不仅仅把企业拖进了无止境应付调查工作,增加了并购成本,而且在无形之中耗费企业并购耐心,使得并购成功可能性变得不可预测.以欧盟为例,欧盟在反垄断调查上分为初步调查和最终调查,即便是初步调查通过了,也要进行最终调查,这种调查时间最短也要三个月.因此,中国企业在海外并购的过程中应该对东道国的反垄断法高度重视.在1890年美国政府颁布了《谢尔曼法》之后几十年中,日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》,德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》,意大利在1990年颁布了反垄断法,欧盟的反垄断主要体现在《欧共体条约》第81、82条.到目前为止,世界上有100多个国家颁布了反垄断法,而且世界各国的反垄断法立法各异,这种反垄断思潮的蔓延引起了全球贸易保护主义抬头,它们滥用反垄断法,干扰正常的并购行为.具体到中国企业在海外并购过程主要会遇到以下几种风险：（1）并购行业和方式的选择风险.虽然每个国家法垄断法存有不同,但是对关系到国家经济命脉的行业和并购的方式选择上是反垄断法监督的重点.（2）虚假申报的风险.一旦企业在海外并购程序中遭到了反垄断调查,应该如实提交申报材料.但是在提交的时间上各国规定有所不同,比如,美国、日本、欧盟等国家是在企业实施并购程序之前就必须向美国反托拉斯局和联邦贸易委员会提出材料申请.德国等国家则采用在并购行为之前之后双重申报标准.所以中国企业在海外并购过程中一旦遭到了反垄断调查,必须如实提交申报材料,否则会遭到东道国政府的严厉惩罚.（3）反垄断调查委员会调查结果的不确定性.以欧盟为例,欧盟的《欧盟部长理事会关于控制企业合并行为的4064/89号法规》对于国外企业实施并购行为规定十分不明确,在申报程序上也由事后申报改变成事前申报,这样增加了其法规消极监督的管理模式,增加了对企业实施并购行为的监管力度.该法规规定在采取并购行为,例如：签订并购协议、宣布招标并购等行为之前一周内须向反垄断委员会申报材料,这样的调查程序可能持续半年左右,但是最终可能反垄断调查委员会可能宣布不允许改并购行为的实施.那时候中国企业将会面临进退两难的境地,其在反垄断调查程序中耗费的巨额成本尤其自行承担.所以,我国企业在决定实施并购行为之前,要做好充分的准备工作,对东道国反垄断法,反垄断监督标准有一个详尽的调查,有一整套应急预案等,尽量回避东道国法律监督的对象,已达到对进退自如的地步,减少海外并购风险.（4）域外效果的运用所造成的风险.所谓反垄断法的域外使用,是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为,对本国相应市场内的竞争产生恶劣影响时,在多大程度和范围内,本国的反垄断可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题.4所以在中国企业海外并购过程中,与该项并购行为完全无关的第三方也可能对这项并购实施一定的干扰,且域外效果原则现已经在大多数发达国家中的反垄断法有所运用,这样中国企业海外并购难度进一步加大,前期所做的准备工作将会异常繁琐,所面临的并购风险也会更加不确定,因为其一个并购行为可能引起“蝴蝶效应&
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