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作者简介：

王道（1979-）,男,黑龙江哈尔滨人,哈尔滨商业大学法学院研究生,研究方向,民法债法研究.

摘要：现实生活中存在着大量的违章建筑,对于违章建筑,大多数人认为,因违章建筑具有先天的违法性,不应该存在,即使存在,也难以逃脱被拆除的命运.不可否认的是,虽然国家和政府出台一系列法律、法规遏制违章建筑,但是违章建筑并没有在政府的高压态势下消亡,在现实中仍然大量存在.违章建筑在未被拆除之前,违章建筑的建造人享有不动产所有权,以违章建筑作为标的物的买卖合同是有效的.

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关键词：违章建筑；买卖合同；法律效力

一、违章建筑的概念

违章建筑①是在行政执法和司法适用中普遍使用的概念,然而,从某种意义上说,它并非一个严谨的法律概念.在我国目前的立法中,也未对于违章建筑进行明确的界定,以至在实践中相关的用语众多,最为常用的有“违法建设”、“违法工程”、“违法建筑”、“违章建筑”.在这些用语中,“违法建筑”和“违章建筑”的使用最为频繁,而且理论界以及实务界将“违章建筑”和“违法建筑”通用,但是从严格意义上讲,违法建筑的范围应广于违章建筑,它包含了违反法律、法规以及规章的建筑物,而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物.鉴于目前理论界以及实务界都将两个概念通用的事实,本文将“违章建筑”的本义进行扩张,违章建筑等同于违法建筑,故笔者赞同刘宗胜、乔旭升两位学者对于违章建筑的定义,即违章建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物②.

二、违章建筑的权利归属

违章建筑的终极命运是被拆除,但在被拆除之前仍将在世界存在,那么,违章建筑在被拆除之前在私法上是否享有民事权利?目前,对于违章建筑的权利归属,存在四种观点：

(一)不受法律保护说

违章建筑不受法律保护这一观点产生于我国违章建筑出现的初期.该学说以严厉禁止、打压违章建筑为出发点,认为违法建筑的认定与处理应当由行政法调整,且违章建筑本身也应当由相应的行政主管部门处理,因此应当统一将违章建筑认定为不受法律保护,以便由行政主管部门对违法建筑进行拆除等手段进行处理.“从实体法上看,依法律关系产生理论,违法建筑一经建成,建造者即负有拆除违法建筑的法定义务等.从程序法看,违法建筑在被确认违法之前,建造者负有不扩大事态、保障纠纷有序解决的义务.该义务是国家管理的需要,是行政法要求的义务,并不意味着建造人维持现状就是一种权利、受法律保护的利益.”③司法实践中曾有观点认为：人民法院在审理侵权案件时发现本案涉嫌非法占地违法建筑的,应当裁定不予受理或驳回起诉④.

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笔者认为,违法建筑作为客观存在的,由人工、材料、机械等因素及劳动而产生的与人体分离的建筑物,具有一定的价值,属于民法中的物.因此,即使其建造程序或建筑物本身违反法律的规定,在其存在阶段,也应当受到民法、物权法等法律的保护.对违法建筑法律属性的肯定不仅能够明确其法律权属,而且可以利用其法律地位而进行流转,最大程度上发挥违法建筑的效用.随着我国违法建筑拆迁涉及的纠纷日益增多,我国司法部门也逐渐认识到了违法建筑的法律属性,并对其采取了一定的保护措施.因此,违法建筑不受法律保护这一学说已被摒弃.

(二)动产所有权说

动产所有权说认为,由于违章建筑违反了法律法规,根据我国《物权法》规定,违章建筑不符合我国物权法关于不动产所有权须合法取得的要求.且由于该违章建筑具有违法性,无法完成不动产权属登记,因此违章建筑上不能产生不动产所有权.但该学说认为,违章建筑的建造人对违章建筑中的建筑材料享有动产所有权.理由是：一方面,违章建筑投入建设前,所使用的建筑材料是独立于违章建筑本身存在的,并且属于动产的范畴.当各种建筑材料组合成违章建筑时,建筑材料即从独立存在的动产转化为与违章建筑融为一体的不动产的一部分.由于违章建筑上不能产生不动产所有权,而当违章建筑被拆除后,其中部分建筑材料如门、窗等又从违法建筑中剥离出来,重新回到了独立状态且仍具有一定的价值.因此,从这个意义上说建造人对违章建筑中的建筑材料享有所有权.另一方面,在当前的经济环境下,凡是具有价值的客观存在的物都应当享有有所有权保护.既然在违章建筑上不能产生不动产物权,那么建造人对于构成该违章建筑的原材料若系合法取得,则对原材料可享有所有权,即对该违章建筑享有动产所有权⑤.

笔者认为,动产所有权说虽然表面上符合现行法律,但其实质内容与法律规定背道而驰.虽然动产所有权说认识到了违章建筑具有一定的价值,且建造人对违章建筑享有所有权有利于违法建筑的流转与利用.但问题在于,建筑材料作为建筑物的一部分通过建筑行为合为一体,失去了其原有的独立性.建筑材料一旦通过人的行为被建造成为建筑物,只要此种建筑物有覆盖墙垣,足以蔽风雨,供出入而可达经济上之使用,即成为与建筑材料相区别的物⑥.根据物权法理沦,只有独立物才能成为物权的客体,物权客体不能是物的组成部分.因此动产所有权说违反了物权法理论关于物权客体的基本要求,是不成立的.

(三)占有说

占有说是介于动产所有权说与不动产所有权说之间的一种折中的观点.占有说认为,建造人对违章建筑的占有应当作为一种事实状态,

违章建筑有关论文范文集建造人虽对违章建筑不享有所有权,但其占有状态也应受到法律保护.除执法机关依法对违法建筑进行处理外,建造人可以排除其他人对该违法建筑的占有.“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实,占有首先是对物的一种事实上的控制.等不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思,只要客观上的控制状态形成就可以构成占有.”⑦此处的占有与所有权中所有人享有的占有权利在本质上有不同之处.前者是建造人对违法建筑的一种事实状态,属于在事实上的控制和支配,并非在法律上对其拥有当然的所有权.因此物权法理论上将占有分为有权占有和无权占有,建造人对于违章建筑的占有则属于有权占有.而后者则是所有权权能的一种,所有权人有权占有其物,但并非行使占有的权利.之所以称占有说是动产所有权说与不动产所有权说之间的一种折中,原因在于,其一,占有说肯定了违章建筑建造人的占有状态应当受到民法保护,非因执法机关依法处置外,他人不得侵犯合法的占有状态,与动产所有权说有相似之处.其二,占有说并未明确建造人对于违章建筑是否具有所有权,并未揭示违章建筑的物权性质,因此也有一定的局限性.

(四)不动产所有权说

不动产所有权说认为,建造人对违章建筑享有不动产所有权.其理论支持主要来源于三点：第一,违章建筑属于不动产,即使其建造行为违反法律也改变不了违章建筑的不动产物理属性；第二,违章建筑是建造人通过劳动生产的形式而取得的,因此应当原始取得违章建筑的物权；第三,在公权力与私权利发生冲突时,只有赋予建造人以所有权才能得以对抗违反程序的公权力对违章建筑的任意处置.虽然违章建筑由于违反法律而

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