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摘 要 ：本文以金融服务贸易的国际法律规制为主题,阐述金融服务贸易法律规制的一般理论,以论述金融服务贸易多边法律规范和区域性法律规范的主要内容为基础,分析多边法律规范与区域性法律规范的相互作用,论证全球性及区域性国际经济组织倡导的金融服务贸易自由化的必然趋势.指出全球金融服务贸易正由国内法排他管辖向国际法和国内法共同调整的转变,标志着贸易和金融在多边法律框架内的首次融合.
关 键 词 ：金融服务贸易；法律机制
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2007）03-0068-04
金融服务贸易问题是一个既涉及金融,又涉及贸易；既涉及贸易利益,又涉及金融安全；既涉及发展,又涉及稳定的问题.体现在法律上,则涉及两类目的不同的法律规范：一类是调整国际贸易关系的原则和规则；另一类是规范金融服务的国内法规.而如何处理好这两类法律规范之间的关系问题,则成为有关国际组织与世界各国面临的共同课题.对中国而言,目前最关键的问题是在如何进一步完善现行金融服务法律体系的同时,充分利用世界贸易组织的保障机制,达到既维护金融体系安全,又提高金融服务效率的目的.
一、金融服务贸易法的一般理论
1．金融服务贸易法的概念.
迄今为止,中外学者对于金融服务贸易法并没有明确的界定.这不仅因为金融服务贸易问题引起人们的关注仅是最近几年的事,还在于很多学者倾向于认为它是金融问题,而非贸易问题自然也就缺乏对金融服务贸易法的专门研究.
笔者认为,金融服务贸易法是调整一国对本国对外金融服务贸易进行管理过程中发生的关系以及国家之间在对国际金融服务贸易进行管理过程中发生的关系的法律规范的总称.
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2．金融服务贸易法的性质.
金融服务贸易法是服务贸易法和金融法的结合.
首先,从其产生来看,是随着金融服务贸易在国内及国际经济中的日益重要性,才将其纳入区域性及全球性法律规范的调整范围,从而使其从纯粹的一国国内法问题演变为涉外法律.其次,从其主要法律原则来看,它实质是将传统的贸易法的原则如最惠国待遇原则、国民待遇原则、市场准入原则等引入金融服务领域,用以解决金融服务市场的开放问题.据此,一国开放金融服务市场,不仅要遵循金融法的原则,而且要遵循贸易法的原则.
3．阻碍金融服务贸易发展的贸易保护主义措施.
金融服务贸易中的贸易保护主义措施,即金融服务贸易壁垒,是指一国政府对外国生产的金融服务的销售所设置的各种限制和障碍.
金融服务贸易壁垒大致可以分为两大类：歧视性壁垒和非歧视性壁垒.前者是指一国专门针对外国金融服务提供者施加的各种限制性条件,目的是限制其市场准入机会或业务经营条件；后者指形式上对内外金融服务提供者施以相同的待遇,事实上却限制了外国提供者的竞争能力和机会.它主要指由于各国管制制度的不同而造成的潜在的金融服务贸易壁垒.金融服务方面的保护主义主要指的是对外国金融服务提供者的歧视性壁垒.金融服务贸易壁垒主要是出于各国保持政府宏观经济调控能力和竞争政策的考虑.
二、金融服务贸易的多边法律规范
1．多边法律体系的构建.
以《服务贸易总协定》及其附录为基础,以WTO主持下成员国在金融服务谈判中达成的一系列最终文件为补充,构建了金融服务贸易的多边法律体系.从整体上看,WTO体制下金融服务贸易法律由三个层次的法律规范所组成：一是《服务贸易总协定》,它是调整服务贸易的基础性法律；二是针对金融服务的特别规定,包括《金融服务附录》、《关于金融服务承诺的谅解》、《金融服务协议》等；三是各成员国在金融服务方面的承诺表和最惠国待遇豁免清单,也是这一法律体系不可分割的组成部分.
2．多边法律规范的意义.
（1）金融服务贸易多边法律规范的首次确立.WTO金融服务贸易法律制度是国家之间通过谈判而达成的国际协议.它的确立,是金融服务问题由国内法排他管辖向国际法和国内法共同调整的转变,在某种程度上改变了国际金融法领域国际惯例占主导地位的局面,对国际金融法功能的发挥也将产生一定的影响.
（2）国际金融法领域的重要制度创新.WTO金融服务贸易法律制度以贸易法的一般原则与理念为主导,并在一定程度上吸纳了金融法的特有原则.它的确立,在一定程度上改变了金融问题和贸易问题长期分别调整的局面,可以说是贸易法和金融法的融合,是国际金融法领域的重要制度创新.
（3）国际经济及金融合作的新体现.世界贸易组织的重要意义在于在平等互利的基础上,将传统上属于一国主权管辖的金融服务纳入多边法律框架,形成有约束力的金融服务贸易的多边法律规范,并在世界贸易组织的争端解决机制下运行.它是国际经济、金融合作的重要体现.它反映了在不断相互依存的全球经济中紧密合作的需要,同时也表明金融服务贸易的极其重要性已经得到世界各国的普遍关注.
三、金融服务贸易的区域性法律规范
按地理以及经济重心和相互联系程度来说,世界上有三大区域经济组织：欧盟、北美和东亚.
1．欧盟(EU)金融服务指令.
1957年签订的《罗马条约》旨在建立一个共同市场,并且逐步协调成员国的经济政策.金融服务方面的共同市场的建立是建立共同市场的组成部分之一,并且被认为是建立欧洲单一市场的核心.以建立单一金融服务市场为目的,以《罗马条约》有关设立和提供服务自由的有关规定为基础,欧洲议会和理事会分阶段地分别在银行、保险和证券服务领域通过了一系列指令,从而构建了其完善的金融服务法律体系.从设立自由和提供服务自由的角度看,银行指令是建成金融领域内部市场的必需文件,意义重大.从指令的立法程序看,它是通过欧洲议会和理事会的共同决策程序而颁布的.从指令与原有银行指令的关系看,它是对旧的银行指令的编纂.从指令的内容来看,它几乎融合了原有银行指令的全部内容.从法律效力来看,指令的规定是针对成员国的,因而指令对共同体内的信用机构而言,无直接的法律效力,其实施有赖于成员国国内法的转化.从法典化的时机来看,《单一欧洲法令》和《马斯特里赫特条约》的生效,进一步加强了共同体机构的立法权力.在这种背景下,单一银行指令应运而生.
欧盟银行法的法典化,将有助于消除分散的银行指令之间的重复和冲突,便利法律的贯彻执行,从执法的角度来保证统一大市场的正常运转.
2．NAFTA金融服务规定.
作为金融服务贸易的区域性法律规范之一,《北美自由贸易协定》(North American Free
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北美金融一体化的重要意义不仅因为它们在国际政治经济中的分量,还在于它是在发展水平有很大差异的国家间进行资本市场一体化框架谈判的第一次尝试.NAFTA关于金融服务的规则是新的区域性趋势的方法特征的反映.这些规则与传统条约中的保护和促进投资的规则是完全一致的.该协定的签署,促进了北美地区的金融服务贸易自由化.
NAFTA在金融服务贸易方面包含了一系列详细的贸易自由化规则和纪律.除了带来北美三个国家之间的金融服务贸易自由化外,它同时也为北美其他地区金融服务贸易的未来发展提供了框架.
3．东盟(ASEAN)的金融服务规定.
亚洲金融危机爆发后,东盟各国并没有放弃贸易和投资自由化的选择,因为各国普遍认识到,在经济全球化的背景下,实行市场封闭政策就意味着丧失发展的机遇.并且东盟各成员国认为仅以单一的有效普惠关税制来推动贸易自由化是不够的,因此还签订了其他框架协定.《有关服务贸易的补充框架协定》就是在这样的背景下签订的.该协定的签署旨在加速服务贸易的发展,逐步实现涵盖众多部门包括金融领域的服务贸易自由化；致力于在各缔约方之间的服务贸易领域,逐步取消彼此或各缔约方间存在的实质性歧视,禁止采取新的歧视性措施.在各成员国根据GATS所做承诺的基础上,继续扩展服务贸易自由化的深度和广度,增进各成员国在服务领域的合作以提高效率和竞争力,实现各缔约方各自服务供应商的服务供给与分配的多样化.
4．中国―东盟自由贸易区建设中的金融服务贸易法律问题.
2002年11月4日,我国与东盟10国共同签署了《中国―东盟全面经济合作框架协议》(简称《框架协议》),提出了建立中国―东盟自由贸易区的宏伟蓝图.2004年11月29日,中国又与东盟10国签署了《货物贸易协议》,并在2005年全面启动中国――东盟自由贸易区建设进程.
中国―东盟自由贸易区服务业自由化的基本原则应是在WTO服务贸易总协议规范的基础上,进一步加强彼此间服务业合作,减少服务业贸易限制,在服务业自由化的深度与广度方面有所拓展.中国和东盟国家可以适当放宽服务业贸易限制.对金融、保险和电信等服务业将按照GATS规范和WTO承诺稳步推进.协议宜采用否定式清单与肯定式清单相结合的方法,非WTO成员方也享有与WTO成员在GATS规范下相同待遇,成员方应将特定承诺表的优惠待遇扩展至所有其他成员方.
由于金融和保险是比较敏感的服务部门,在协议内容中,可以参照NAFTA单独对金融和保险列出产业附则和承诺清单.
协议可采用否定清单制与肯定清单制相结合的做法,一成员方在做出具体承诺时,首先要确定其愿意适用国民待遇的部门,未列入的部门,成员方不承担国民待遇义务(肯定清单)；然后分别列出这些部门适用的与该原则不一致的措施,未列入的限制措施均不可再采用(否定清单),即外资项目只要属于清单上所列明的领域,在否定清单中又未明确具体限制措施,都无须政府再明示批准.采取肯定清单与否定清单结合的办法,我国不仅可以选择具体开放的金融和保险业市场,而且可以通过列入限制措施的方式决定这些市场的开放程度.
四、金融服务贸易多边法律规范与区域性法律规范的相互作用
就金融服务贸易自由化而言,多边规范与区域规范在多边协调与区域协调中各自发挥了很重要的作用.区域组织的成员多数是WTO的成员,因此,他们既要遵守区域规范,又要遵守多边规范,在规则上体现一定的趋同.但多边规范与区域规范之间也存在明显差异,甚至存在某种程度的冲突与矛盾.
1．WTO和NAFTA金融服务贸易法律的比较.
在金融服务贸易的管制方面,NAFTA和WTO反映的是大致相同的方法.这不仅因为推进金融服务贸易领域的自由化是二者共同的目标,而且还在于NAFTA金融服务谈判与GATS体制下的金融服务谈判几乎是同时进行的.谈判中,NAFTA的谈判者有意识地使NAFTA的文本与GATS的文本保持一致,有的规定则与GATS完全吻合.这从贸易法的角度看,意义重大.另一方面,NAFTA的某些规定比相应的GATS的规定更详细、包括的范围更广泛,因此也可能会产生某些冲突.在促进金融服务贸易自由化方面,WTO与NAFTA的基本原则和方法是相同的.他们都体现为传统的贸易法原则在金融服务领域的运用,都致力于金融服务贸易有关的市场准入限制和国民待遇限制的普遍取消.但在设立权力的给予方面,NAFTA的规定则更有利于促进金融服务贸易自由化.
2．WTO和欧盟金融服务贸易法律的比较.
欧盟与WTO在金融服务贸易法律方面有实质性的差异.这种不同主要是源于欧盟的机构机制.基于成员国之间目标的相对一致和统一的政治进程,它能够且已经制定了大量的实质性的形成协调基础的规则.而WTO中,由于成员国之间目标的巨大差异,以及监管制度、监管水平的不同,决定了其现实的做法只能是制订金融服务贸易的框架协议,而非协调成员国的法律规则.
3．金融服务贸易区域安排的WTO合法性问题.
无论是欧盟的金融服务指令,还是NAFTA的金融服务规定,在WTO成立之前就已经存在并发生法律效力.ASEAN的《有关服务贸易的补充框架协定》亦与GATS的精神相吻合,但笔者认为,对此问题的考察,仍有重大意义.
第一,无论是欧盟成员国还是NAFTA和ASEAN的缔约方,都是WTO的成员方,都有义务履行其依WTO法所承担的国际义务.
第二,金融服务贸易的区域性安排是否符合WTO的有关规定,对于非区域安排内的WTO成员国的金融机构来讲是重要的.
第三,与相关国际协议的规定保持一致也是区域性组织所追求的目标.
无论是欧盟的金融服务指令,还是NAFTA的金融服务规定以及ASEAN的《有关服务贸易的补充框架协定》,它们都符合GATS关于服务贸易的经济一体化的规定.因此,从法律的角度而言,它们是GATS最惠国待遇的永久合法例外.
但是关于区域安排的WTO合法与非法的讨论还只能停留在理论上,因为虽有100多个优惠安排通知WTO,却只有一个获得WTO成员的一致通过,其他的则只是在通知WTO后得到事实上的承认.
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4．区域性法律规范对多边法律规范的启示.
从法律角度而言,金融服务贸易的区域性法律规范对WTO体制下的多边法律规范有着重要的借鉴意义,并且在一定程度上预示了多边法律规范的发展趋势.主要体现在如下几个方面.
（1）普遍的市场准入和国民待遇义务.在GATS之下,市场准入和国民待遇并非普遍义务,它只约束成员国作出具体承诺的部门.这意味着任何新的金融服务和金融产品都不在GATS的调整范围之内.这对于金融服务贸易自由化而言是非常不利的.而欧盟从一开始就实行法理上的国民待遇,并不断扩展其使用范围,《北美自由贸易协定》和ASEAN的《有关服务贸易的补充框架协定》也规定了金融服务方面的普遍国民待遇义务.这显然比GATS特定承诺的国民待遇更有利于促进金融服务贸易自由化.
在继续取消成员国现存贸易限制的基础上,实行金融服务贸易方面的普遍市场准入和国民待遇义务,是多边法律规范的发展趋势,也是金融服务贸易进一步自由化的必然要求.
（2）最低限度的协调成员国的监管规则.
任何金融服务贸易协议都会产生审慎监管的政策问题、国内监管者之间责任的分配问题,以及对管制进行进一步协调的最终需要.对多边贸易体制而言也不例外.最低限度的协调成员国的监管规则,不仅出于促进金融服务贸易发展的考虑,也出于加强金融审慎监管的考虑.
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