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中图分类号：F125 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2010）12-037-01
摘 要 外资并购反垄断审查的实质性标准问题,直接关系到反垄断成立与否的判断.本文即试图明确其界定因素及其适用豁免,以期能够指导实践遇到的具体法律问题的解决.
关 键 词 相关市场 市场集中度 适用豁免
在激烈的外资并购贸易战中,政府监管在保障贸易公平的同时,应当严格实行反垄断审查的实质性标准.这样一来,实质性审查标准的确定就显得极为重要,直接关系到反垄断是否成立的判定.
一般情况下,各国在应用外资并购反垄断审查实质性标准时,要按如下顺序考虑相关因素：首先界定相关市场；其次分析相关市场内的市场集中度；最后评估相关市场内是否有能够引起反竞争效果的单边效应.
一、外资并购反垄断审查实质性标准界定的相关市场
适用反垄断审查实质性标准的核心是界定相关市场.相关市场是指企业从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的领域①.
相关市场分为产品市场和地域市场.产品市场的界定是为了明晰什么范围内的产品属于一类有竞争性的产品；地域市场的界定则是指同属一类的互有竞争性的产品处在何种地域范围内才有竞争关系.发达国家大多用“功能的可替代性”和“需求的交叉弹性”标准.
(一)产品相关市场
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产品的相关市场首先考虑的是“功能的可替代性”.又分为：物理性能和用途是否具有相同或相似性和价格因素.一般来说,产品价差过大的不具有替代性.但若价差在2倍以内且质量价格成正比,一种商品涨价会导致另一种商品需求上升,则认为具有替代性.此时,如果消费者可以接受这个商品不大但是持久的涨幅,则两种产品处于同一产品市场.商务部2009年颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,第八条明确规定了界定相关商品市场考虑的因素.它弥补了长期以来我国相关市场界定的空白.
(二)地域相关市场
界定地域市场也要先分析“功能的可替代性”,此外还有法律障碍因素.这是由各国家地区的关税管理体制不同造成的.然后也是从“需求的交叉弹性”入手.《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对于相关地域市场考虑的主要因素在第九条中予以界定.至此,我国相关市场界定标准已经趋于完善.
二、外资并购反垄断审查实质性标准界定的市场集中度因素
市场集中度即在相关市场内,产品在一家或少数几家企业集中的程度.一般来说,市场集中度上升到一定程度市场支配地位就会产生,且市场集中度越高市场支配地位越强.目前各国主要采用的测算方法有“HHI指数”和“大企业集中率”.
“HHI指数”是把市场参与者的市场份额先平方后再相加,计算方法比较复杂,但把市场集中度分为低度、中度和高度集中三种.低度市场各国一般都不干涉,中高度市场则需要根据并购前后集中度增加的度数来分析,如果增加量很小,对市场支配地位的影响不大,各国一般也不会干涉.“大企业集中率”的算法则要简单的多,通过对市场上几家大企业份额的简单相加来看其支配能力,然后从并购后企业的市场份额、份额的差距,以及与并购前后的变化来进行判断.这一方法体现在德国《反对限制竞争法》第19条②.
三、外资并购反垄断审查实质性标准界定的单边效应
另外还需考量的是单边效应,即并购企业得以用其支配地位采取能造成反竞争后果的行为,如掠夺性定价、降低产品质量、减少消费者选择等.
分析单边效应时需要考虑：市场进入壁垒、消费者能否轻易转向其他替代商品、其他竞争者提高产量的可能性、竞争者扩大生产壁垒、消除潜在竞争者和新竞争者、消
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