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《侵权责任法》在调整医患关系上,利益的天平多次偏向医方,至今没有一个患者权利组织代表患者的利益,参与立法、发表意见并影响法律的制定
在医患关系中,“举证责任倒置”原则是基于两个方面的考虑:一是举证能力,一是证据的可及性.在现实中,医患双方存在掌握医学专业知识不对等的情况,因此患者基本不具备举证能力,让医方负举证责任符合公平性原则.
另一方面,在诊疗过程中医方处于主导地位,病历记录、病理标本、影像资料、药品和医疗器械等均由医方控制,这些证据对患者而言是不可及的.因此由距离这些证据更近的医方负举证责任符合合理性原则.
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新通过的《侵权责任法》,在“举证责任倒置”原则上已屡见倒退.早先公布的该法《草案》第59条中规定:“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系.”
这条规定本已弱化了“举证责任倒置”原则.因为患者首先必须证明其损害“可能”是由诊疗行为所造成的,然后再由医方提供反证.只有在医方举证不能的情况下,才能推定因果关系的存在.
这实际上已经加重了患者的举证责任.然而在正式颁布时,这一条也被删除了.
其实在绝大多数医疗纠纷诉讼中,举证责任都须通过司法鉴定来实现.因此,要求患方承担部分举证责任,和要求他们承担全部举证责任是没有区别的.
真正的区别在于,鉴定结论为“无法确认医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系”时,如何确定民事责任的承担.如果实行“举证责任倒置”原则,医方就要承担赔偿责任,如果实行“谁主张谁举证”原则,患方就得不到赔偿.
因此,真正有意义的是在无法进行司法鉴定、或者司法鉴定无法得出明确结论时,如何推定过错和因果关系.例如《侵权责任法》第58条规定中,第二项和第三项是基于有关证明诊疗过程的病历资料被隐匿、伪造或者销毁,因医方举证不能而推定其有过错.但在这种情况下,还应当同时推定该过错与患者的损害结果之间存在因果关系.
仅限于病历资料是远远不够的.如患者的组织病理标本、体液(包括血液)标本、剩余药品和药液、植入体内的医疗器械、尸体等不属于病历资料范围的证据,如果由于医方的责任而灭失,并导致无法查明因果关系的,也应当推定医方有过错和其中的因果关系.
《侵权责任法》考虑“过错与因果关系的举证责任由医患双方分担,既要保护患者,也要保护医院、医生,维护医疗秩序”的出发点是好的,但完全可以从其他方面实现这一目的.例如可以规定“疾病参与度”范围内的损害,医方不承担赔偿责任.这样的归责原则更为合理,更有利于保护医患双方的合法权益.
此外,对医方“不作为”的可能性后果也应当做过错,并参与因果关系的推定.
一些医疗行为或不作为与患者的遭遇之间是否存在因果关系这是一个多因素的复杂关系,不同的司法鉴定机构和不同的司法鉴定人员会作出不同的司法鉴定结论,且不同的法官会作出不同的判决.因此,有必要为因果关系的认定制定出一个适当的标准.
如果医务人员应当预见而没有预见相应的风险,或者已经预见到风险而没有采取相应的防范措施,造成患者诊断治疗的机会丧失,只要发生相应的损害,就应当推定该医疗行为与该损害结果之间存在因果关系,而无须证明它们之间的“可能”性.否则,无论是鉴定人还是法官,都有可能在“可能”上自由裁量而使同一事实情节的案件得出不同的裁判.
同时,还应当规定在推定因果关系时不适用“疾病参与度”.目前的司法鉴定和民事判决对于病历不完整和不真实以及因不作为造成损害结果的医疗纠纷案件,虽然作出过错和因果关系的推定,但是却适用“疾病参与度”,认为患者自身疾病也参与了损害结果,并鉴定和判决患者承担一定比例的责任.这样会助长医方隐匿和销毁证据,而且对患方极不公平.
《侵权责任法》除了在“举证责任倒置”原则上“倒退”,而且在查阅、复制病历资料问题上也表现出“倒退”.《医疗事故处理条例》规定患方有权复印或者复制的病历资料详尽无漏,而《侵权责任法》规定患方可以查阅、复制的病历资料已不包括“门诊病历”“体温单”“医学影像检查资料”“特殊检查同意书”“手术同意书”,可以预见到的是,这一“倒退”将导致患者的维权难度进一步提高.
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最没有理由的“倒退”出现在第63条.该条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”.《草案》中相对应的是第65条:“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为.”“医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任.”
将“不必要的诊疗行为”退到“不必要的检查”,不知是何道理而且《侵权责任法》第63条与第58条相冲突.现实中固然存在“不必要的检查”,但是“不必要的诊疗行为”对患者的危害更大.
无论是“过度检查”还是“过度医疗”,都是侵犯患者权利的行为.但其中有些不是故意的,有些
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从以上分析可以看出,《侵权责任法》在调整医患关系上,利益的天平多次偏向医方.
一部法律的出台通常是各方利益博弈的结果.就《侵权责任法》而言,我们看到了《草案》对“举证责任倒置”原则的弱化以及法律正式出台时对“举证责任倒置”原则的限制,这实际上是整个医学界包括卫生行政部门为之奋斗的结果,造成的现实便是“医进患退”.
许多发达国家都有患者权利组织代表患者的利益.中国有中华医学会,有中国医师学会,还有中国医院管理学会,却至今没有一个患者权利组织代表患者的利益参与立法、发表意见并影响法律的制定.这说明我们在立法过程中缺少了非常重要的相关利益群体的参与.我曾在国内参加一次“病人权利联盟”会议,香港的患者权利组织派代表与会,并表示国际患者权利组织希望中国大 陆早日成立相关组织.
而一个现实是,如果没有政府的支持与扶持,中国的患者权利组织难以成立.
作者为卫生法学学者
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