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【摘 要 】 医生的职务义务是医疗法和医疗合同明确规定的义务.医疗作为义务包括紧急救治义务、诊疗义务、转诊义务、保密义务、报告义务和说明义务.医生有能力履行上述义务而没有履行,导致了损害结果的发生,可能成立相应的医疗不作为犯.笔者就医疗作为义务与不作为犯罪问题展开论述,结合刑法理论来探析由医疗义务的不作为可能引起的犯罪形态.
【关 键 词 】 医疗 作为 不作为 诊疗
随着医疗技术日益复杂,当代医疗保健领域渐趋变化,医生和患者的社会互动方式正在远远超出两个人的范畴.某个人基于自愿并且取得了医生的身份,表明他作出了忠实履行医生职务义务的承诺.由职业和业务所决定,医生在医疗活动中处于保证人地位,负有客观的作为义务.医疗中的作为义务包括：紧急救治义务、诊疗义务、转诊义务、保密义务、报告义务和说明义务.医疗不作为犯则是由于医生有能力履行上述义务而不履行,导致了损害结果的发生.从行为的外部表现来看,违反医疗作为义务构成了医疗犯罪的实行行为.
一、医生的紧急救治义务
紧急救治义务,是指医师处于紧急状态中的危重患者负有必须救治的义务.生存权和健康权是公民的基本人权,同时救死扶伤是医师职业道德的基本要求.医师的执业活动具有独占性,法律为保障其独占性而对无照行医行为进行惩处.医师通过考试取得了执业医师资格,说明其具备治疗病痛的能力,并且医生开展执业活动也被认为是向公众宣布其将承担紧急救治的义务.同时,它也是医疗法明文规定的强制义务.在履行紧急救治义务时还须具备一定的
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二、医生的诊疗义务
诊疗义务是指医生根据患者的病情,运用医学知识和医疗技术,正确地诊断患者所患的疾病,施以适当的治疗,它是医生的核心义务.诊疗义务包括：亲自诊疗义务、常规诊疗义务、继续治疗义务和观察护理义务.我国《执业医师法》第23条规定,“医师实施治疗、预防、保健措施,签署有关医学证明文件,必须亲自诊查,调查.”而教学医院的实习医生对病人进行诊疗时,主治医师必须在旁边指导,并承担实习医生的治疗过失所引起的责任.继续治疗义务,是指医生在实施紧急救治或者订立医疗契约之后,即负有继续治疗病人的义务.观察护理义务,是指医生在诊疗过程中密切关注患者病情变化并进行恰当护理的义务.由医生的诊疗义务而引起的法律关系通常有两种形态：一种是医生撤除无救活可能的患者的生命维持装置.这也是一种消极的不作为；另一种是接诊危重病人并且进行一定的治疗之后又将其抛弃.抛弃行为依实施者的身份来确定相关的罪名.如业务过失致人死亡罪或者过失致人死亡罪.
三、医生的转诊义务
转诊义务包括转医院或者转诊所,还包括本医院内部的转科.转诊义务是一类独立的作为义务,是临床上必要的医学干预手段,当符合转诊的条件时,医生必须以合理的方式正确转诊.它是一种常态义务.转诊还须具备一定的条件：“一是医院因限于技术和设备条件,对不能诊治的病人,由科内讨论或者由科主任提出,经医务科报请院长或者主管业务副院长批准,提前与转入医院联系并征得同意,各级医院的病人需转入外地医院诊疗的,报请卫生厅批准后,方可转院.二是病人的病情已经稳定或者已度过危险期,适于转院.”这是《医院工作制度》第30条所规定的.医疗契约一理订立,医生便实施了接诊和治疗的先行行为.当病人符合条件时,医生不予转诊又不具备治疗病人的能力,则直接的耽误了病人的最佳治疗时机,因此导致病人死亡或者伤害等严重的损害结果,则转诊义务的不作为与损害后果之间具有因果关系,可能构成刑法中的不纯正不作为犯,在主观方面通常表现为过失,可能成立医疗事故罪.
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四、医生的保密义务
医生的保密义务是一种具有双重属性的义务,即法定义务和约定义务.卫生部1998年颁布的《医务人员医德规范和实施办法》规定,医务人员应当“为病人保守医密,实行保护性医疗,不泄露病人的隐私和秘密.”在该办法中,保密义务属于医疗伦理上的道德义务.在该法第37条第9项规定,医师在执业活动中“泄露患者隐私,造成严重后果的”,应当承担相应的行政责任和刑事责任.这些都是对保密义务所作出的相关法律规定.在犯罪的行为方式上,“泄露”的客观行为手段表现为“出售或者非法提供”,行为人只能以作为的方式实施.同时还值得注意的是《刑法修正案（七）》将出售、非法提供公民个人信息罪的主体限定为“国家机关或者金融等单位的工作人员”.个体行医者不属于单位工作人员,其出售或者非法提供患者的个人信息的,不成立此罪.保密义务涉及对病人隐私权的保护,如果医生没有履行相关的义务则侵犯了病人的隐私权.如医生保密义务的不作为可能成立出售、非法提供公民个人信息罪.
五、医生的报告义务
医生对病人的隐私有保密的义务,但在某些情况下,基于公共利益和社会管理的需要,医生对于法律规定的相关事项承担报告义务.虽报告义务不能直接归于医疗行为的范畴之内,但也是医疗义务延伸出来的附带义务.《执业医师法》第29条规定：“医师发生医疗事故或者发现传染病疫情时,应当按照有关规定及时间向所在机构或者卫生行政部门报告.医师发现患者涉嫌伤害案件或者非正常死亡时,应当按照有关规定向有关部门报告.”由此可以看出医疗事故、传染病疫情、涉嫌伤害和非正常死亡是医生承担报告义务的三种基本情形.卫生部和国家中医药管理局在2002年颁布的《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》中,要求医疗机构必须建立健全重大医疗过失行为和医疗事故报告制度,还详细规定了报告的时限、内容、机构等.这就必然的会涉及到病人的部分隐私.所以医生的报告义务是保密义务中一种例外的情形.它是基于公共利益和社会管理的需要而承担的义务.对于不履行报告义务的行为,我国医疗法和刑法中都没有相应的刑事责任的规定,即在我国不构成犯罪.
六、医生的说明义务
说明义务是医疗义务的履行中不可或缺的部分,它贯彻于医疗过程的始终.在医生充分履行说明义务的前提下,病人的同意是医疗行为正当化的重要根据.同时,医生说明义务的不作为,使得医疗行为由于缺乏病人的同意而不具有其正当性,而可能构成犯罪.医生说明义务的内容和范围是病人能否真正实现自我决定权的关键和核心.医疗行为具有侵袭性,病人就医生对其所施以的这种行为表示同意.一方面是病人对自己身体法益保护的放弃；另一方面则表现了病人拥有医疗自主权、参与权和决定权.如果医生没有正确履行说明义务,进而影响到患者自我决定权,就可能使医生的行为缺乏正当性.此时医生实施的治疗就被称作“专断治疗”.说明义务与医疗行为的正当化根据,即患者的“知情同意”密切相关.医生说明义务的不作为则会导致没有获得患者的同意,或者同意无效.刑法上将此类情况称为过失的不作为犯.不过只有在造成了严重损害后果的情况下,才可能成立医疗事故罪.
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医疗犯罪通常是由于医生没有履行或没有正确履行义务而导致对法益的严重侵害.在医疗过程中,损害结果的发生通常是由多种因素共同作用的结果,而该损害结果是否归责于医生,涉及到多方面的因果关系,这也是在医疗刑法理论和实务中都应着力解决的问题.
参考文献
[1][美]威廉科克汉姆．杨光军等译．《医疗社会学》（第7版）．华夏出版社,2000：209
[2]冯军．《刑事责任论》．北京：法律出版社,1996：63
[3]蔡墩铭．《医事刑法要论》．2版：53
[4]蔡墩铭．《医事刑法要论》．2版；72
[5]王皇玉．《医师未尽说明义务之法律效果――简评2005年台上字第2676号判决》．《台湾本土法学杂志》．2005（10）
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