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［摘 要 ］说明义务是保险人订立保险合同时的基本义务.我国对保险人说明义务的规制过于粗疏,应当针对一般条款和免责条款,分别适用询问回答规则和主动说明规则；应当引入提醒规则和冷静观察期规则；
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应当对违反说明义务的法律后果作出明确具体的规定.
［关 键 词 ］说明义务 方式和内容 违反及后果
一、 说明义务的含义
保险人的说明义务是指在合同订立时,保险人向投保人负担的对合同条款进行明确陈述、解释的义务.保险合同是典型的标准合同,合同条款由保险人单方拟定,并且具有很强的专业性,大量使用的的术语往往语意特定,晦涩难懂.如果保险人未予以说明,会使投保人基于无知或误解而缔结保险合同.因此,我国《保险法》第17条规定：“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容等”.第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力等”.上述规定构成了保险人的说明义务.说明义务在性质上属于先契约义务,按其说明对象可分为一般条款说明义务和免责条款说明义务.保险人的说明义务有两大理论支柱,其一,保险人订约说明义务为最大诚信原则之要求,其二,保险人订约说明义务是当事人合意的要求.
二、说明义务的方式和内容
保险人的说明义务属于格式条款订入合同规则范畴.对消费合同中格式条款的订入控制,主要有合理提醒规则、了解机会规则、消费者同意规则.保险法上的说明义务与一般规则有着显著区别：第一,保险人的义务是“说明”,而非“提醒”,对于免责条款还有“明确”的要求；第二,没有使用了解机会规则,保险人必须使投保人了解条款内容,而不是仅仅给予机会；第三,保险人必须主动说明,不需要投保人询问.这些不同,实质上是说明义务履行的实质判断与形式判断的区别.
实质判断,就是以某个人的实际理解为基准进行判断.主要有保险人标准、投保人标准、“理性外行”标准.有理论认为,由于以一般保险外行人为标准进行判断能够有效衡平双方利益,“理性外行”标准代表了立法发展趋势.从有效解决有关争议的角度看,实质性标准对于判断保险人履行说明义务有指导作用,但没有决定性意义,还不是一个有效标准.因为一方面难以存在一个统一的实质性判断标准,另一方面要求保险人对合同每一个条款进行主动说明与解释也未免过于苛刻.
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尽管保险实践中的保险销售欺诈现象非常严重,但对于说明义务解决这些问题的实际作用,我们不应当有不切实际的期望.原因在于,投保人必须拿出欺诈的证据才能够胜诉,而保险人却可以在保险单或投保单中找到相
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由于投保人不熟悉由保险人制定的保险条款,保险人负担向投保人解释说明保险条款特别是免责条款的义务是合理的.但说明对象应当有个限定的范围,因为并非所有的保险条款投保人都看不懂；要求说明所有条款也会因为成本太高而无法实现；况且,无法明确界定说明范围而使保险人说明义务一直处于不确定状态的法律规范也是难以操作的.如果这些主动说明还不足使投保人完全理解,他们应当继续提问,否则,就应承担不继续询问的不利.因此,可用询问回答规则来确实该范围,投保人可就保险条款提出询问,保险人有义务就此作出详细说明.
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但是,如果对所有事项都采用询问规则,由于缺乏保险知识与经验的投保人可能根本不知道需要询问什么,那么说明义务制度将失去实际意义.对此,可以针对不同条款分别设计出询问回答与主动说明制度.对于免责条款,保险人应当主动说明,并且在争论发生时提供已经履行义务的证据；对于其他条款,保险人仅仅对投保人的询问进行回答；对于没有被投保人询问的事项,保险人有理由确信该投保人有理解的机会与能力.对免责条款的主动说明义务,不会过分增加保险人的负担,他们完全可以根据自己的营业经验进行选择,仅主动说明那些含义特殊的内容.
为了证明已经履行义务,保险人一般会在投保单中规定一些提醒投保人注意一些特殊条款的存在、提醒他们去阅读的条款.这其实是在适用格式条款控制的提醒规则.不过,保险合同免责条款不仅重要性是显而易见的,并且一般投保人也难以理解,所以仅仅向投保人提醒免责条款的存在还不够,韩国《约款规制法》规定,对于非免责的格式条款,营业者必须采取合理方式就这些格式条款将进入合同的事实向接受者加以提醒；对于免责的格式条款,使用者还必须向接受者进行说明,并且提醒接受者进行询问.
这样,保险人的说明义务,可分为两个层次:保险人有提醒投保人注意的义务,包括提供保险合同条款、提醒投保人注意去阅读、提醒投保人注意他们有权利监督自己对条款的说明义务之履行,保险人的主动说明与回答询问义务.对免责条款,适用“主动说明”加“回答询问”规则；对于其他条款,适用回答询问规则.
提醒规则与主动说明、询问回答规则相结合的制度可以替代我国保险法上说明与明确说明区别对待制度.首先,说明义务的目的在于帮助投保人理解保险合同,该理解过程实质就是不断询问、听取保险人解释的过程.只有完全理解合同条款的内容之后,他们才会再提出问题.保险人的说明并不能免除投保人自己应当具备的起码交易注意,他们也有义务阅读保险条款的内容并且就有关问题进行询问.其次,“明确说明”与“说明”不应当有区别,而且也无法区别.法律一旦要求义务人进行说明,义务人就必须予以明确说明；说明不明确,实际上就没有履行该义务.免责条款必须明确说明,而其他条款的说明也不得含糊.再次,有利于促使保险人进行合理选择.保险人可以考虑保险条款的性质与投保人的实际交易能力,对不同条款与不同的投保人采取不同的说明方式,而投保人的询问正是最终检验说明义务是否有实效的依据.
完善说明义务还可以引入国外立法例上的冷静观察期规则.冷静观察期制度是对格式条款进行规制的重要制度,即合同订立过程存在强制持续程序,法律强制性规定某些合同效力的确定需要经过一段时间,强令格式条款的相对方在此之前对交易条件加以认真权衡,避免过早被合同约束.各国的冷静观察期制度也有细微差别,有的规定为期间内合同根本没有成立,如法国和我国台湾；有的则规定合同生效但接受者有反悔权,如日本和韩国.在保险合同中,基于保险保障的需要,保险合同的延迟生效对投保人不利,所以赋予投保人反悔权的规定比较合理.不过,反悔期内保险事故发生的,投保人不会行使反悔权,合同会仍然有效,此后的其他问题由法院根据不利解释原则进行处理.我国保险法应当引入冷静观察期,使投保人可以在一定期间内解除合同,该期间,可以规定为一个月.当然,对于期限特别短而无法适用该制度的保险产品,应当排除说明义务制度的适用,投保人利益保护的任务由保险业监管制度承担.
三、说明义务的违反及其后果
说明义务的违反,通常有两种情形：一种是不实说明,即错误说明或夸大说明；另一种是应说明而未说明,包括隐瞒和遗漏.保险人对合同内容的不实说明,并不当然发生发生法律上的效果,只有关于重要事项的不实说明,投保人才可以据以追究其责任.说明事项是否重要,要视其是否会对投保人造成损害.如果投保人知道说明事项的真实含义必然会动摇其订立保险合同的决定,或者由于不知情而订立保险合同因而遭受损害的,属于重要事项的不实说明.在保险人隐瞒说明的情形下,无论隐瞒事项重要与否,保险人都应承担违反说明义务的法律责任；在遗漏说明的情形下,保险人是否承担法律责任,要视遗漏事项是否属于重要事项而定,只有重要事项的遗漏,保险人才要承担法律责任.
依据一般原理,义务之违反,必生一定之后果.我国《保险法》第18条规定,对保险合同的免责条款,保险人“未明确说明的,该条款不产生效力”.这一规定颇值探讨.首先,该规定使保险合同的所有免责条款均处于效力不确定状态.即是否产生效力,取决于保险人是否对之作出“明确说明”,而如果双方对此存在争议,就只能诉诸法院或仲裁机关做出事实判断,从而成为诱发保险合同纠纷的直接动因,在客观上极不利于保险业务的稳定发展.其次,保险合同所记载的免责条款,有些是法定免责条款,大多均记载于保单.若依上述第18条规定,势必导致法定免责条款因保险人未作明确说明而归于无效,这与法律的普遍约束力原则是相违背的.实际上,若保险人违反订约说明义务,投保人可行使解约权以为救济,或通过适用不利解释原则得到保护,因而上述规定并无必要.
因此,对于保险人说明义务,既要加强,也要坚持合理性原则,考虑制度的可操作性、保险基本原理与保险惯例.而加强也并非要全部依靠提高说明义务本身的要求来实现,可以引进冷静观察期制度,赋予投保人以一定时间内的解除合同权；还可以利用不利解释原则,如果保险人努力对保险条款进行说明而使条款含义已经清晰,那么不利解释不得适用；对于投资连接险等特殊保险产品可以在特别法中作特别要求.基于这些考虑,保险人说明义务制度的完善应当注意以下方面：继续遵照不同条款区别对待的思路,可以用合理提醒规则与说明、询问回答规则相结合的制度替代我国保险法上说明与明确说明区别对待机制.对于所有条款,保险人有向投保人提醒注意阅读并提醒询问的义务；对于保险范围、责任除外、效力等重要条款,保险人有向投保人主动解释、提醒注意并且如实回答投保人询问的义务.保险人有在营业场所提供这些资料以供投保人阅读的义务,引进投保人冷静观察期制度,赋予投保人在收到保险单后一个月内可以解除合同的权利.如果投保人没有行使该权利,保险人没有说明的相关条款也是构成合同内容,明确规定对条款的实质说明可以排除不利解释,以特别管理办法规定投资连接险的说明义务.
参考文献：
[1]覃有土樊启荣:《保险法学》,高等教育出版社,2001年版,第172页
[2]合理提醒规则要求经营者在订约时必须以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实.格式条款对消费者愈不利,则经营者提醒消费者注意的义务也愈重.了解机会规则要求对于格式条款的使用,为确保相对人有了解机会,条款使用人有提供条款的义务.有的国家还强制规定某些合同的成立需要经过一定时间,强令消费者在订立合同之前认真地进行权衡.消费者同意规则是指消费者对该条款的同意是格式条款订立合同的前提.参见苏好朋：《论格式条款订入合同的规则》,载杨振山、桑德罗斯奇巴尼：《罗马法中国法与民法法典化―物权和债权之研究》,中国政法大学出版社,2001年版,第570页
[3]徐卫东:《商法基本问题研究》,法律出版社,2002年版,第392～393页
[4]刘宗荣:《定型化契约论文专辑》,三民书局股份有限公司,1988年版,第18页
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