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[摘 要]法律移植作为一种借鉴国外法律制度来结解决本国的立法问题的有效手段,被许多国家广泛适用.但法律移植不是对国外的法律制度全盘引用,关于俄罗斯引用瑞典监察官制度的失败可以说明这一点.文章从政治因素、历史因素、宗教因素这三点来谈论俄罗斯法律移植监察官制度失败的原因,从而对我国以后立法中采取法律移植做出启示.
[关 键 词 ]法律移植；立法；影响法律移植因素
前言
从唯物辩证哲学角度来看,世界上的每一个事物都有普遍性和特殊性这两个方面,法律也不例外.因此在解决各国面临的共同的问题就需要具有普遍性的法律来解决.那一国移植他国的法律就是必然的事情了,则法律移植也就必然是法律普遍性的必然表示,是法律发展的规律之一.①从社会学的角度来看,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,某个国家创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地被各个国家共享.按照社会学原理,法律移植不仅是应该的,也是必须的,并且也是必然的.②那么法律移植为法律发展,法律进化过程中起着必不可少的重要作用.即使一个国家的法律可以移植到另一个国家中,也不可把被移植国的法律拿来全部照搬,不然就会像俄罗斯移植瑞典监察员制度那样失败.所以说通常移植者都应该充分考虑法律制度原产地与移入地在自然条件和社会条件上的种种差异,是否与该移植国的居民宗教、性癖、人口、贸易、习俗相适应.并且更重要的是要与移植国政治制度所能容忍的自由程度相一致,卓越成效地做好法律的本土化调适和改造工作,这有这样才可以使法律移植成功.
一、法律移植：政治因素
在伴随着冷战的结束,一些前社会主义国家又开始了新的法律移植.除了移植私法外,政治上的议会制、民主化、监督机制被不同程度地移植.
这就意味着法律制度将会对政体制度的意识形态、经济目的等产生影响,并且改变其实质内容.在这些国家中俄罗斯是最具代表的.当一个国家选择观念转变而不是观念过渡时,是因为后者标明法律在一个特定方向运动,显然俄罗斯的立法在很大程度上已移至到人们可以称呼为西方模式的法律体系,但是这种转变的结果尚未明朗.这种法律的转移需要时间,因此面临的后果是法律制度存在着过渡性质.这就说明一种制度的适应而另一个制度将被驱逐.
笔者认为俄罗斯借鉴瑞典的监察官制度的失败是因为俄罗斯这个由社会主义转变为资本主义的国家虽然现在的联邦制度与西欧的联邦制很相似,但是俄罗斯的总统府的权利极其大,可以说它已控制着下议院.这种中央集权的国家与西欧联邦制国家中的瑞典相比是不同的.瑞典通常在宪法上规定许多权利与政策则移给各州立法并执行之,这就是所谓的宪法上留给联邦,即中央政府的权利不多.因此在这种背景下俄罗斯法律移植必需要从一定的的政治立场来考虑移植的对象以及如何进行移植等问题.否则“拿来主义”的移植是不会成功的.
二、法律移植：文化因素
对移植国的法律制度的文化背景有深入细致的了解, 又要对准备移植的法律与本土文化的适应性作科学的和真实的评估, 并在此基础上作出理性选择.法律作为一种文化的表现形式, 如果不经过某种本土化的过程, 它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化.对于现代西方法律法律文化的不太均匀,因为其在法律专业人士、政治人物和官员和一般法律的公共领域之间都出现分裂,这源于它们不同的法律观点和法律原则与道德.欧洲各国由于地理上和在历史上的不同决定了区分三种不同的法律文化即中欧、西欧和东欧.虽然在一些国家法律文化的表面层次相似的,但是其法律文化的深层结构式不同的.
笔者认为俄罗斯这个国家虽然表面的文化层次与西欧的国家及其相似,但是这种相似只是初步的发展迹象,这种文化的差异至今还是存在的.这种表面上按资本主义模式制定的现代法律体系实际上在文化的深层结构还保留着1913年的民法典草案的浪漫主义传统的基本范畴.这就与西欧等国的法律文化传统有着不相同的模式.之所以西欧瑞典的许多法律制度包括这个监察官制度被波兰和匈牙利等中欧国家移植成功,是由于其文化深层结构传统类似于西欧瑞典.这很好地说明了文化必然会对法律移植产生影响.
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三、法律移植：宗教因素
一部分的法律移植很大程度上是与宗教的因素有关,因为这些法律本身就是宗教法或是以宗教法为基础的发展与引用.社会中的个人作为法律实施的对象,其对法律的尊重和忠诚是法治秩序形成的必要条件.因此一般来讲共同的宗教也许会让一个国家与另一个国家之间的法律移植与制度移植成为可能,甚至成为移植的根基.就比如瑞典的监察官制度即人权保护专员制度,之所以可以在中欧的波兰、匈牙利等国移植成功,很大程度上是因为中欧国家与西欧国家有一个共同的宗教根基,那就是它们都是信奉天主教的国家.而为什么在俄罗斯则不行,这也与俄罗斯是信奉东正教的,这就存在的一定的宗教差异与冲突.
另一个成功的例子是移植到美国与新西兰等国,这里面的根基还是与宗教的信奉相同有关.伯尔曼曾对此指出:所有西方国家以及所以处在西方法律影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留.历史地看,这类态度与设想先是表现在教会的意识、圣礼以及学说之中, 后来则表现在法律的制度、概念和价值中.笔者认为东正教传统讲究的是至上而下的政治权利控制,天主教则讲究的是普世平等的政治权利.因此可以说宗教的发展绩效来说是不一样的.假如要想法律移植成功那么宗教因素相同的会更有利于法律的移植.
四、对我国法律移植的启示
18世纪孟德斯鸠在《论法的精神》中就提出了这样的结论：为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话,那只是非常凑巧的事.③格尔兹也认为法律是一种地方性的知识.因此,特定的民族的法律之适合于该民族,不能或难以移植到社会条件、历史传统不同的其他民族.④美国学者罗伯特·塞德曼与其夫人安·塞德曼进一步强调“法律不可移植规律”,宣称“从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的经验表明,由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为.”⑤以上的观点都是法律移植的否定说,的确对于俄罗斯移植监察官制度的失败也可以证明这个否定说的看法.但是对于现在不可规避的全球化问题,无论是对于法律的发展,还是其他方方面面的演变,一个国家为了寻求更好的发展,跟上时代的步伐都必须要借鉴其他发达国家更好的文明制度与解决问题的手段,这有助于加快发展的进程缩短与发达国家彼此的距离.因此一个国家要想让法律移植成功运用,那么必须要考虑被移植国的法律是否符合该移植国的政治因素,文化因素和宗教因素,否则这种法律移植的成功与否往往是无法得到保证的.在吸取俄罗斯的这个失败的教训后,我们应该如何审视我们中国的法律移植呢?中国大多数部门法律都是在借鉴和移植的基础上完成的,因此可以说明中国传统文化素有兼收并蓄的特征,引进、吸收国外法律制度的精华,也是继承改造传统法律制度
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