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摘 要：在当代中国,由于政治哲学已由斗争哲学转向和谐哲学,法治观念亦由“以法治国”转向“良法善治”,商法应以和谐哲学为基础构建和谐商法.事实上,自20世纪50年代以来,法律的国家强制性遭遇了强烈的挑战,法律的强制力逐渐“软化”,这为以软商法为代表的和谐商法的提出提供了法理学支持.从商法的历史来看,和谐一直是商法的文化传统,特别是软商法的文化传统.同时,和谐也一直是软商法的终极价值,软商法的秩序、正义、效率及自由价值均以和谐作为基础.不过,对构建和谐商法来说,适度的国家强制也必不可少,只有软硬商法结合才能构建中国特色的社会主义和谐商法.
关 键 词 ：和谐哲学；法律的软化；软商法；和谐商法
中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0037-07
构建社会主义和谐法治是中国特色社会主义法治发展的方向和目标,和谐社会之本质所要求的和谐法治是人类社会法治文明的理想图景和最高境界.和谐法治的范围很广,必须承认的是,部门法内部的和谐也是和谐法治的应有之义.那么,在商法领域,和谐法治意味着什么?如何构建商法领域的和谐法治便成为商法学者必须研究的一个课题.
一、和谐商法的哲学基础：和谐哲学与良法善治的提出
法律的生成与其政治背景有着密切的关系.有法理学者认为：“法律调整的许多问题和许多内容,都具有政治的性质,直接受制于政治；与政治无关的法律问题和法律方面,也与政治的环境与状况密切相关,间接地受制于政治.前者可以称为法律直接的政治性质,后者可以称为法律的间接政治性质.”①基于这样的理论,法律的生成便与其所处时代所信奉的政治哲学有着千丝万缕的联系.在斗争哲学指导下,一个国家的政治体现为一个阶层对另一阶层的专政,而国家所制定的法律必然体现为一定的专制性或较强的强制性.在和谐哲学的指导下,国家的政治体现为各阶层各得其所,并能够和谐相处,其法律则体现出一定的柔性特征.我国的政治哲学正是经历了从斗争哲学到和谐哲学的转变,由此引起我国法治的变革,其中包括商法领域制度的变革.
20世纪前半叶是中国社会发生急剧变化的时期,斗争哲学是这个时期的主旋律.改革开放以后,我国的政治哲学逐渐转向了和谐哲学.改革开放初期,和谐的思想未被明确提出,但从2004年党的十六届四中全会明确提出构建社会主义和谐社会,到2005年胡锦涛同志在省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班上全面阐述了构建社会主义和谐社会的重要意义、科学内涵、基本特征、主要原则和主要任务等,再到十七大通过的新党章明确地把“和谐”增写到中国共产党的基本路线之中,这一切都表明,在社会转型的新时期,“和谐”成为社会的主题词,学者认为,构建和谐社会应当以和谐哲学作为理论基础,②“和谐哲学”则成为当前社会的政治哲学.
政治哲学的转型带来法治观念的转型.在和谐哲学的体系下,我国的法治观念应当由“以法治国”向“良法善治”转型.
中国古代的思想家提出了“以法治国”的思想.早在春秋战国时代,我国古籍中《管子明法》已经出现“威不两错,政不二门,以法治国,则举错而已”的文字表述,不过古代所说的“法”是国家至上、君本位、官本位、义务本位的严刑峻法,并非现代意义上的民主之法.
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近代西方出现了“法治”的思想,其实质是“依法治国”,但 “依法治国”的思想也存在一定的缺陷.康德、费希特等近代德国思想家在其政治学说中提出了“法治国（law-based state）”的思想,意为构筑在法律基础上的国家,其基本思想是以成文法对国家权利进行限制,人民在法律下自由结合.③这种思想后来形成西方法理学者所探讨的“法治”思想.该种“法治”思想表现为两种形态：一种是形式合法性的法治理念,比如,拉兹认为,“法治的这个概念显然是一个形式概念.它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数,还是以其他方式制定出来——毫无关系,它也未提及基本权利、平等或正义.”④另一种是形式正义的法治思想,例如,罗尔斯说：“形式正义的概念,即有规则地和无偏见地实施公开的规则,在适用于法律时就成为法治.”⑤这两种法治思想都强调对已经制定出的规则的遵守,而不论该规则的善恶问题,具有价值中立的特征,既可以服务于“善”,也可能服务于“恶”.当法律服务于恶势力时,这样的法治即会产生“法律暴政”的后果.近代西法东渐,此种“法治”的精神也影响了我国.至今,社会普通百姓对法治的看法仍然是依照现行国家制定的法律治理国家、处理社会事务,加强法治就是加强整治、处罚、打击的力度.殊不知国家制定的法律并非完全合理,如此依法治国并非社会所真正希望的“法治”.
在当代政治哲学由斗争哲学转变为和谐哲学之时,“依法治国”应当发挥其实质正义和实质合理性的一面,转向良法善治.亚里士多德在其《政治学》一书中指出：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律.”⑥在和谐哲学背景下,我国学者也提出了法治上实现良法善治,“以和谐作为法治的精神元素,必将彻底抛弃严刑峻法的法律暴政,并推动形式合法性和形式正义的法治转型,即转向良法善治”.⑦依笔者的理解,良法善治中的“良法”不仅要求国家制定的法律具有实质正义的特征,而且要求非国家制定的“软法”具有实质正义的特征.良法善治中的“善治”则通过国家与其他公民、组织对公共生活和私人生活的合作管理以达到良好秩序的目的,其中包括对私人之间市场交易行为的合作管理,以便达到良好市场交易秩序的需要.正如学者所说,善治的过程实际上是一个还政于民的过程,通过国家权力向社会的回归来实现国家与社会、政府与公民之间的良好合作.公民社会是善治的现实基础,没有一个健全和发达的公民社会,就不可能有真正的善治.⑧
二、和谐商法的法理学支持：法律强制力的软化
法律以强制力作为基本特征的思想自古有之,在20世纪50年代以前,将之作为法律特征之一的观点乃是法理学界的主流观点.中世纪自然法倡导者阿奎那早已指出：“法律有两个基本特点：第一个是指导人类的规则的特点；第二个是强制力量的特点.”⑨近代英国法学家奥斯丁指出：“命令或者义务,是以制裁作为后盾的,是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的.”⑩法律以强制力作为基本特征的思想,主要的理论基础是人性恶论及统治者的意志说.正像中国古代的荀子坚持性恶论一样,在西方,也有一部分思想家认为人性本恶,例如,霍布斯认为,欲望和嫌恶是人的基本情感,在国家奠基之际,人们出于相互恐惧,出于对暴力所造成死亡的恐惧,把最高权力委托给国家,国家于是享有了强制力,可以通过法律的强制力约束人民. 不过,20世纪50年代之后,法律“强制力”的特征逐渐淡化.几位重量级的法学家对法律的新认识似乎可以作为法律强制力“软化”的开始.美国著名新自然法学派法学家富勒指出：“在现代法律中,有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会,人们没有理由将这些规则视为非法律.”与之论战的英国法学家哈特也认为：“但也存在某些重要类别的法律,是以威胁为后盾之命令所无法类比的,因为它们发挥着相当不同的社会功能.”如果这些还不能完全表明法律的特征并非“强制力”的话,博登海默的表述可能更为明确,他指出：“如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律作用多样性的一种误解.如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效.既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质.”从主流观点将法律的强制力作为本质特征,到著名法学家针对法律“强制力”的特征纷纷发难,一个观念逐渐浮出水面,即：并非只有国家强制力的制度才能称为法律,不具有国家强制力的规则也应当是法律的一个组成部分,法律应当具有更为广泛的内涵和外延.
法律“强制力”软化的理论基础是多重的,针对和谐商法而言,两种理论可以为其提供理论支持：
一是法律多元化理论.此种理论自孟德斯鸠发源,他强调法律与诸多自然和社会现象存在普遍联系,由此可以推知在人类社会建立同一法律制度是不可能的.在哈特和富勒的法律概念中都可以找到法律多元化的影子.哈特指出：“的确,并非所有法律都是被制定出来的,也不全然是像我们这个一般命令的模型一样,是某人欲求的表达.惯例就不是如此,而惯例在大多数的法体系中的地位,虽然是次要的,但确实占有一席之地.”富勒也认为：“如果法律被理解成‘使人类行为服从于规则之治的事业’,那么这种事业便不是只在两条或三条战线上展开,而是在成千上万条战线上展开.那些起草和执行规则来规制俱乐部、教会、学校、工会、行业组织、农产品集市以及许多其他形式的人类组织内部事务的人们都在从事着这项事业.因此,如果适用同这本书的观点相一致的法律概念,必然的结果就是承认仅仅在美国就存在数以万计的‘法律系统’.”多元法律理论的经典模式是将法律区分为国家法和非国家法进行研究,国家法以国家强制力作为后盾,非国家法则不具有这一特征,或许正是因为法学家的法律概念中出现了“非国家法”的概念,而非国家法又不具有国家“强制力”的特征,主流法理学者观念中的法律才在某种程度上表现出了“软化”的特征.
如何撰写商法本科论文
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富勒还以学校制定的规则为例说明该规则其实就是法律,人们之所以不愿意爽快地将校规视为法律,一个简单的理由是,对法律的这样一种扩展适用
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参见张钧：《法律多元理论及其在中国的新发展》,载《法学评论》2010年第4期. 二是由强制力缔造的社会秩序成本昂贵,其对社会秩序的作用是有限的.首先,强制力会给受强制之人造成身心上的伤害,而这种伤害又会激起他们的反抗,强制者不得不第二次强制,最终导致恶性的强制循环；其次,强制力的行使需要相应的机构和人员支持,而垄断强制力的政府有着无限自我膨胀的趋势,膨胀的强制力要求巨额的成本实施强制行为；再次,强制力可能成为破坏社会秩序的一个重要因素.历史经验表明,任何一个依赖于强制力的政府都会实行对社会的超强控制,这种控制不仅表现在政治方面,而且会深入和遍及到经济生活的每一个方面,于是,社会经济活动可能因之失去公平和自由,社会政治生活可能出现腐败和寻租,强制力最终成为破坏社会秩序的最大力量.所以有学者明确表示：“在历史的纵向考察中,我们会发现,在所有获得社会秩序的方式中,基于强制力的社会秩序所要求付出的成本是最大的.”美国学者埃里克森则说：“法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界.”
法律强制力的软化,带来的是法律关系的和谐,同样,商法领域法律强制力的软化,可以在政府与商人之间以及商人之间形成和谐的关系.如果法律强制力降低,则其在强制主体和受强制主体之间制造的矛盾必然减少,同时,法律强制力的降低,意味着社会公众选择自己行为的自由增强,能够依照自己认为合理的,而不是依照法律的强行规定选择行为方式.在商法领域,这一现象表现为,政府对商人的强制逐步放松,政府权利开始由“无限权利”过渡到“有限权利”,标志着政府在立法过程中逐步走向成熟和理性.而商人之间的交易行为逐渐摆脱政府强行法的约束,走向交易双方协商为主确定交易行为的方式.无论是政府对商人管制的放松,还是商人之间协商确定交易行为,都有利于缔造和谐的市场交易秩序.
法律强制力软化的理论根据,也为和谐商法的研究指明了道路.法律多元理论表明,在国家制定的具有国家强制力的商法之外,还存在相当多的非国家交易规则,这便是笔者将要论述的软商法.而强制对社会秩序的有限性,促使我们研究更为和谐的交易秩序形成方式,在笔者看来,协商和自律也许是和谐交易秩序最重要的来源,当然,和谐交易秩序也离不开法律对特别行为的强制.
三、和谐：软商法的文化传统与终极价值
和谐精神作为先进文化,其导入法律和法治,将使每一种法律价值丰富其内涵,会向更好的方向发展.商法的文化,是一种以和谐为底蕴的商业文化,此种文化贯穿于整个商法发展的历史,特别是软商法发展的历史中.所谓软商法,是指不具有法律约束力（这里的法律约束力主要是指硬法的约束力,是以国家强制力保障实施的约束力）,但可能间接产生某种类似于法律效果的,针对市场交易实践产生现实影响的成文性市场交易规则.软商法的文化之所以是一种和谐文化,奥妙尽在“软”字之中.我们可以梳理商法发展的历史,探寻软商法中的和谐文化.
近代意义上的商法,发端于中世纪.中世纪的商法,主要是以和谐为主旨的软商法.中世纪的商人法是软法谱系的一支.当时的商法,并非是由国家制定的“硬法”,其主要表现为商人行会制定的不具有国家强制力的“软法”.有学者指出,中世纪“商人法规则的创造或制定,有很大一部分是由商人行会所制定的.各种各样的行会均为自己制定了大量法令、规章,所涉内容也非常广泛,中世纪城市经济生活的方方面面无不包罗”,甚至出现了“城镇转而被行会所控制”的局面.这些商人团体制定的规则具有权利互惠性.关于权利互惠性的特征,伯尔曼描述道：“自11世纪晚期和12世纪以来,西方人所理解的权利互惠原则,涉及的还不只是交换：在观念上,它还包含有在进行交易的双方当事人之间的那种负担或利益均等的因素——公平交换的因素等这样的交换也不能不正当
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