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【摘 要】“公证”作为一种特殊的程序性司法活动,已经成为一项国际通行的预防性法律制度.从公证程序性制度本质出发,在研究公证与民事诉讼的关系基础上,文章主要在时间维度上分析了公证在民事诉讼中的作用：减少诉讼纠纷、提高诉讼效率、为“民事执行难问题”的解决提供路径思考、增强诉讼程序公正.并针对在此过程中产生的诸如法律行为成立要件和证据保全公证的立法缺失、强制执行公证的操作效力弱以及公证证据效力对待等问题进行详尽的剖析,提出在相关实体法解释和程序性规则中完善公证立法框架的参考性建议.
【关 键 词 】公证作用；公证证据；法定行为公证效力；强制执行公证
一、公证与民事诉讼的关系
公证与民事诉讼在性质、作用上各不相同.公证作为一种非诉讼活动,只是对法律行为或有法律意义的事实与文书的真实性、合法性进行确认从而赋予其在法律上的证据效力以及赋予无异议债权文书的强制执行效力.而民事诉讼,是一种诉讼活动,由人民法院依职权按照《民事诉讼法》对平等主体之间的人身和财产争议进行调解、审判与执行,其判决或裁定具有直接的强制性的法律效力.公证侧重于非诉讼、预防的事先行为,民事诉讼则是公权力对民事纠纷的救济的事后行为.然而,两者从本质上讲是相互平行、相互补充的两种民事活动,以民事领域的运行为纽带,关系密切的交织在一起,更是作为独特的民事程序制度为民事法律纠纷解决途径增添了多样性.进一步说,公证的证据力对于视证据为诉讼灵魂的民事审判来说具有无法忽略的作用.基于此,笔者从公证的效力出发,对公证在民事诉讼中的功能或作用进行详细的阐述,以期为公证在民事诉讼中作用的更好发挥提供催化效用.
二、公证在民事诉讼中的作用
(一)预防、疏导和减少纠纷,减轻诉讼压力
公证的法律行为成立或生效要件效力,使得有些事项、重大法律行为必须按照法律法规的明确要求进行公证才具有法律效力,对市场的事前调整、预防纠纷和减少诉讼效力斐然.法定公证功能,规定了民商事交易主体对某些重大的法律行为、法律事件和文书必须进行公证,这样才能产生相应的法律效果,法律关系所确定的权利义务关系才可以生效,法律对这种权利义务的保护也随即产生.否则将不发生法律效力,交易主体必须承担法律关系不生效引起的法律效果.
公证具有证据效力,而且法律效力远远高于其他书证,在诉讼中直接可以作为认定事实的根据.因此,在产生纠纷后,当事人在预测败诉风险后,考虑到进行诉讼所带来的时间成本、机会成本、经济成本等因素,会采取和解或调解等方式解决,从而阻却了当事人的诉讼心理,减少案件的来源和审判机率.
公证的其他效力,如公示效力、对抗第三人效力、不可撤销效力等,也同样可以发挥预防的作用.比如,对社会上大量存在的重复抵押现象,公证机构可以通过网络或其他方式对抵押物予以公示,使重复抵押行为得到有效预防,防止发生欺诈行为,避免纷争.还有,公证文书的强制执行效力,让债权人可以通过非诉讼程序实现债权从而防止了因诉讼造成的人力、物力和时间上的浪费,也减轻了人民法院在审判工作上的负担.
(二)提高审判效率
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作用于民事诉讼的审理过程中,其主要体现在两个方面,即证据优势证明作用和证据保全作用上.
一方面,诉讼是当事人在权利遭受侵犯时寻求司法救济的方式,而证据则是诉讼的核心.公证在民事诉讼中的作用集中点也在证据上.关于公证的优势证据证明作用,首先必须明确公证证据不仅仅指公证文书可以作为证据使用,如果那样则与普通书证没有二异.
另一方面,站在证据保全的角度,公证证据保全突破法院强势职权主义保全证据所带来的限制和困扰,不仅在诉讼外可以应当事人或利害关系人申请采取保全措施,将证据在距离事实最近的时间内予以固定,确保证据的真实性.弥补了法律制度在诉前保障当事人利益的缺陷；也可在诉讼提起后为当事人补充证据的需要而进行证据保全,即有利于证据的及时保存、便于审判,又能够减轻法院执法机关的负担,减少社会资源的支出,间接加速了诉讼审判的进程,提高司法审判效率.
(三)缓解民事判决与裁定的执行难问题
众所周知,民事判决与裁定的执行难问题,即“法律白条问题”已经演化为我国民事审判制度的“瓶颈”问题,成为制肘我国司法制度对于民事、经济与社会交往制度进行有效保障的重大问题.全国法院系统每年都在讨论执行难问题的对策,一系列举措如改造诉讼程序、加强司法告知甚至对法官进行职业化改造等频频出台,但问题仍没有得到根本的改观.
公证文书的强制执行效力,赋予债权人在债务人不履行经公证的债权文书规定的义务时有权不经诉讼程序向有管辖权的人民法院申请强制执行,使得债权人的权益能够实现.基本原理是一般申请公证机关赋予强制执行效力的债权文书原来已经过公证证明,债权人也已实现做出自愿接受依法强制执行的承诺.法律依据为《民事诉讼法》第218条：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行.”
公证的法域外效力也对缓和“法律白条困境”大有裨益.因为判决书作为一国司法权独立行使的表现之一不能在法域外直接得到执行,必须通过必通过承认方式间接得到执行,而且还要考虑执行标的所在地国家与中国是否有一定的协议关系,如双边或多边条约关系.这是我国《民事诉讼法》第207、266、267、268、269条的明确规定.而根据《维也纳领事关系公约》以及有关国际条约规定,一国公证机构出具的公证文书经过使用国外交机构确认或认可后,在该国具有与其本国公证文书同等的证明效力.
(四)增添人们对司法审判程序公正的认可,树立法律权威
该作用基本上是通过公证的一系列操作程序在民事诉讼进行过程的应用得以发挥的.无论是公证的证据效力、法律行为成立要件效力,还是在诉讼前后的证据保全公证,公证机关通过一系列程序化的法定步骤,保障了公证文书效力形式上的合法合理性.它有利于程序法体系功能的健全,&
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(一)法律行为成立要件的立法缺失
公证作为一种特殊的预防纠纷机制,更多体现于它的法定公证以及强制执行公证效力上.法定公证通过公证的种种程序,可以将林林总总的与法律法规、社会公共利益、善良风俗等相悖的行为过滤剔除,确保法律关系双方当事人的正当交易和财产流转,起到预防纠纷的良好功效.但是,除《公证法》对此简要提及外,我国目前现有的法律、行政法规规定的法定公证事项非常少,仅有一些部门规章、地方性法规针对某些法律行为规定了必须经过公证才能发生法律效力.
(二)强制执行公证文书的操作性不强
相对于民诉中法院的判决,强制执行公证文书无需法院另行签发支付令,也不用等待债务人对该支付令提出异议申请,时间短、方便易行.但是在实际操作中却不令人乐观.一方面,债权人申请法院强制执行时应提交两个司法文书：一是赋予强制执行效力的债权文书公证书,二是原公证机关签发的公证执行证书.另一方面,公证体制的社会化摆脱了行政部门管理者的身份束缚,代表公共利益的价值诉求,这就与在许多领域仍深度参与的政府部门利益产生冲突.带有保护部门利益色彩的政府部门立法必然会阻碍、影响维护公共利益的法律.
(三)“公证文书证据能否质证,法院如何对待有错误的公证书”不置可否
公证书的证据力原则上在诉讼审判中无需质证即可采信,我国《民事诉讼法》、《民事证据规定》等法律、法规也规定了公证书作为司法认知的一种情形,在没有相反证据足以推翻公证证明的条件下人民法院应该直接予以认定,作为判决或裁定的事实依据.由此导致的后果是,人民法院在民事审判中处理公证文书的证据力采信问题上处于被动接受的地位.而且,即使公证文书有足够证据被推翻,这样未被撤销的公证书就可能与法院以后的判决相矛盾,若当事人因此上诉或申请再审,又增加了诉累.
(四)证据保全公证等公证特别程序规则不明确,影响在民诉中作用发挥
公证作用于民商事领域的范围广阔,办理公证的种类繁多,由此出现了许多特别的公证程序,如证据保全公证等.证据保全公证既可适用于非诉讼法律事务领域,也可适用于诉讼法律事务领域.有学者认为证据保全公证在诉讼中的应用范围应为诉讼之外,既包含诉前,又不排除诉讼提起后的“庭外”保全.大体为,公证机关根据当事人的申请,基于保护某种合法权利而进行证据保全活动.值得注意的是,如培根所言,“倘若正义的源头被污染了,那河水将不再清澈”.因而,在取证过程中如果公证程序有悖合法性,那么所取得证据的合法性也将受到质疑.实践中,许多公证人员在办理保全证据公证过程中,由于程序问题处理不当导致对方当事人对公证书的证据效力表示怀疑,使得公证文书在诉讼中的证据效力大打折扣,也影响了公证的权威和信誉.
四、解决问题的具体建议
我国古代很早就出现了公证意义上的“中人、质工商”等现象,但受封建小农社会机制的局限商品经济发展缓慢,故在清末修法改律时现代公证制度才传入中国并生根发芽.面对国外许多国家,如德国、法国等数千年的公证演进历史,中国公证尚显稚嫩,没有及时地为公证在民事诉讼中作用的发挥提供适当的支持条件.通过查找和阅读相关国内外的资料,本文对以上问题提出几点建议,已备抛砖引玉.
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(一)通过实体法或者重要的法律解释明确设定法定公证事项的范围
法定公证原则作为公证的一项重要内容,被世界各国广泛认同并在本国法律中加以确立.按照国外的一般立法惯例,主要体现在民商实体法中.希望在公证法典中对关系国计民生和公民法律行为中的重要事项明确规定出强制公证的事项,如不动产交易、公司章程的设立和修改、婚姻、继承等公民生活中重要的契约书.毕竟,法定行为成立要件效力的是否确立,意味着当事人间财产转和财产归属关系的确立与否,最终落在了财产归属这一物权法律关系上.通过明晰强制公证的适用范围,可以有效引导和规范当事人的交易行为,在实质审查的要求下促使当事人基于真实意愿进行交往,保护财产流转安全,减少纠纷发生.
(二)细化强制公证执行文书的操作规范,加强政府对公证作用的认识
现实中强制公证文书的执行操作困难,有多方面原因,既有现有法律的立法空白,也有政府管理环境的不合理.地方保护主义和部门保护主义往往使政府有些机关由于自身利益驱使对公证执行进行阻碍,因此,必须加强政府对公证的认识,为公证机构的正常运行提供良好的政策环境.
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(三)确立公证证据效力的绝对证明规则,赋予法院对错误公证书的撤回权
《民事诉讼法》对于公证证据效力问题,将其归属于司法认知的范围,可以说赋予了公证较高的证据效力.但是,为确立公证效力的权威性和保证公证在人们心中的信服力,笔者认为应该仿效法国的做法,即赋予公证证据效力的绝对证明效力,不需要经过审判过程中的质证而得到采信.在有相反证据足以推翻公证文书的情况下,人民法院不能仅仅以不予采信作简单处理,这样会导致生效判决和生效的公证文书出现冲突或矛盾,使得当事人在寻求利益保全下反复提出诉讼.虽然公证是法定权力下的独立运作,和民事诉讼审判属于平等性的司法制度,法院在公证效力问题上无权或者不方便涉及太深.然而,本着保护当事人权利的共同出发点,法院在审判过程中应该被赋予对错误的公证书进行撤回的权力,使公证机构对公证书效力进行重新认定.
(四)完善公证的程序操作规范框架,尤其是对公证特别程序制度的细化
近年来,有许多种类的证据保全公证越来越多的被运用到诉讼中,成为诉讼证据的一个重要组成部分,发挥着越来越重要的作用.公证事项种类繁多,办证适用的法律及规则也不尽相同,《公证法》只规定了办理公证的一般程序,对不同公证事项适用特殊要求、特别程序的问题,通过规定了“应当根据不同公证事项的办证规则”的抽象性言语将那些问题大而化之,而没有具体内容安排.对于在民事诉讼中的证据保全公证也应该采取相同的思路,对于公证人员在证据保全公证过程中如何控制实施现场的有效监督、如何保证保全行为的客观公正、真实可靠等要求进行针对性地特殊规定,提高公证证据保全的程序操作性,为公证证据效力的发挥做好前提准备.
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作者简介：景亮贤（1976.07- ）,男,汉族,山西娄烦人,研究方向：司法公证等.
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