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【摘 要 】不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题,与不作为犯罪的行为性、不作为犯罪的因果关系等问题相比,学术界对这一问题的研究也是众说纷纭.本文以不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务作为论述点,在对各个合同行为、自愿行为作为法律行为引起作为义务的问题进行分析论述.
【关 键 词 】不作为犯罪；义务来源；法律行为
一、不作为犯罪义务来源的概念
不作为犯罪的义务来源,在我国有的学者称之为作为义务发生的根据或者作为义务的来源等,从实质上来讲,这些称谓其实都是一致的.在不作为犯罪中,义务即在特定条件下,行为人就负担有法律赋予的采取措施消除危险状态或者阻止出现刑法意义上的危害后果的义务,也就是说其为一种当为行为,但是这种当为行为并不存在种类的问题,存在的只是产生理由的不同,也就是说行为人的当为行为存在不同的来源.因此,说单提作为义务的发生根据的分类不同或者说作为义务的发生根据的不同或者说义务来源才是合理的正确的说法.[1]
笔者认为,所谓不作为犯罪的义务来源实际上指的是在不作为犯罪中的行为人的作为义务和条件,也就是说因为行为人的行为造成刑法所保护的某种法益处于危险状态中,行为人就应当采取措施消除某种危险或者防止犯罪事实的发生或者防止危害结果发生的义务的根据.在刑法理论上,将不作为犯罪的义务来源一般分为两类,即不作为犯罪的实质来源说和不作为犯罪的形式来源说.实质来源指的是从法律保护的法益的角度从实质的层面来阐述作为义务的来源；形式来源指的是在形式的框架下,从法律规范要素的角度来阐述作为义务的来源.
二、不作为犯罪义务来源的地位
(一)义务来源在不作为犯罪中的地位
德国学者威斯特法（Westphal）是最早对不作为犯作一般意义上的理论研究者,他认为行为人通过不作为的形式同样也可以为犯罪,并且认为行为人为该类行为都必须以行为人具有某种不能松懈的义务为前提.费尔巴哈在总结前人观点的基础上认为不作为犯的成立必须以行为人具有作为义务为必须的前提,并且认为能够成为作为义务的根据有两种,即契约与法规.费尔巴哈的这种观点逐渐在19世纪的德国刑法学说当中成为通说.在随后的对不作为犯罪进行研究的学者当中,都逐渐认同了作为义务在不作为犯罪当中的前提地位的观点.在我国刑法理论学界众多的理论观点当中对作为义务占据着核心地位的作用的观点是认同的,都认同并强调不作为的实质其实就是行为人负有的应当履行的义务而不予履行.因此可以说,作为义务是构成不作为犯罪的重要的前提性条件.如果行为人不负担作为的义务,行为人构成不作为犯罪就缺乏成立的根基,因此也就不可能认定行为人成立不作为犯罪.
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(二)义务来源可以对不作为与危害结果之间的原因力作出解释
有人认为“不作为就是不行为”,认为不作为没有原因力,笔者认为这种观点是有待商榷的.笔者认为,一定结果的存在,一定会有对应的客观的动因,这种因果关系链是法律拟制所不能解决的.不作为行为本身是行为人对刑法上的危害结果的发生的不防止或者不消除,如果从防止结果发生的可能性上讲,自然可以对不作为的原因力作出解释,由于行为人的不行为导致危害结果的发生,但是这并不是对不作为原因力的唯一的解释,从实质上来说,这种结果可能性也是以作为义务为前提的,如果脱离作为义务,来单纯谈论防果可能性,则会扩大不作为的成立范围.因此,要对不作为的原因力问题做出合理解释必须要追溯到不作为的作为义务上.
(三)不作为犯罪的义务来源决定了不作为犯罪成立范围的大小
不作为犯罪义务来源种类的多少对作为犯罪的打击面的大小起到了决定性的作用.一般来说,作为犯罪的义务来源的核心意义与不作为犯罪的义务来源的决定作用是相一致的.由于不作为犯罪的义务来源对不作为犯罪成立范围的大小的起到的决定性的作用,因此每增加一种不作为犯罪的义务来源,那么就会成倍的增加不作为犯罪的打击范围.正因为如此,所以减小不作为犯罪的义务来源,那么就会相应的减小不作为犯罪的范围,刑法的打击面也就相应的缩小；如果刑法规定的不作为犯罪的义务来源越多,那么不作为犯罪成立的成立范围也就会越大,刑法的打击面也就会越大.所以,无论是理论研究层面还是立法层面,对关于不作为犯罪义务来源的种类的确定要采取谨慎的态度.因为对不作为犯罪义务来源的种类的确定,事关对人权的保障,稍有不慎就可能使法律变成侵犯人权的法律,这有违刑法罪刑法定原则.
三、法律行为引起的义务的认定及其范围划定
如果行为人不履行其实施的法律行为所产生的义务,以致侵害或严重威胁到刑法所保护的法益,对其就可以认定为刑法意义上的不作为犯罪,对该义务也是可以成为行为人不作为犯罪的作为义务来源的.在理论上来说,法律行为的类型可以分为：合同行为与自愿行为两种.
(一)合同行为与不作为犯罪义务来源关系分析
1.合同行为的认定
合同是当事人之间相互设定一定权利义务关系的法律档.双方当事人签订合同,在符合法律有关的效力要件之后,就在特定的当事人之间产生法律效力.双方当事人之间基于产生法律效力的合同关系,形成一定的法律的权利义务关系.如果因一方当事人不履行合同行为所创设的特定义务,对刑法所保护的合法权益造成严重的损害,那么就可以对该不履行义务的当事人追究其不履行义务的刑事责任.因此,行为人因不履行某种合同义务,造成侵害对刑法所保护的法益受到严重的损害,那么对这种不履行合同行为产生的义务也是可以认定为是不作为犯罪的,也就是说不履行合同行为也可以成为不作为犯罪的作为义务来源的.例如,在合同期内,保姆是负担善良义务照顾孩子的,如果是违反的义务或不履行如实告知义务造成严重后果,导致孩子严重的人身伤害或死亡的,那么对该保姆的行为就可以认定为不作为犯罪,对其追究其相应的刑事法律责任.
2.义务的产生是否必须以合同有效为要件 我国有学者认为：“由于合同产生的法律义务,合同应以有效的为条件,如果合同期限已经届满,合同已经失去效力的,原合同一方自然是不再有法律义务.”[2]依笔者来看,这种看法是不全面的.因为双方当事人在签订合同的时候,对该合同的效力怎么样,是有效还是无效,双方当事人并不可以完全意识到（明知违法而故意签订的除外）.必须在发生纠纷之后,由当事人提交法院,由法院通过一定的司法程序来确定双方签订的合同是否有效以及是完全有效还是部分有效.所以,那些认为合同无效就不产生作为义务的看法是片面的.
对于合同未生效能不能产生作为义务的问题,笔者认为,即便是合同未生效也是可以产生作为义务的.例如当事人签订借款合同,并签订了抵押合同,却未办理抵押登记手续,但是借方在签订该抵押合同之前隐瞒了己经将该抵押合同的抵押标的物作了其他抵押的情况,最终导致贷款人抵押权落空了.在这种情况下,因为抵押合同没有生效,不说借款人没有告诉的抵押物已经作了抵押的实际情况的义务吗?因此说合同未生效不能产生作为义务的观点也明显是不合理的.
一般而言,合同的期限届满,当事人之间的权利和义务消亡,立即终止合同.所以合同期满后,看起来是这样的,即是当事人将不再承担义务.但是这种情况下也是存在例外的,如在保姆受雇照顾婴儿的案例当中,保姆按照合同的约定服务期限一个月,但是合同一个月的期限届满后,该婴儿的亲人因为某种原因尚未回来.在这种情况下,按照现有刑法理论以及司法实践情况,若该保姆以合同期满为由,弃婴儿于无人照顾看管的地步,因此造成该婴儿死亡的危害结果.该保姆是否有罪呢?通常认为合同期限届满保姆负有通知和归还义务.保姆无该行为,那么对该保姆的行为就可以认定为不作为的故意杀人行为,对其追究相应的刑事责任.这属于合同的附随义务.不过,笔者认为,该案例情形当中法律行为,更多类似的是德国刑法理当中的“紧密生活共同体说”的理论概念.在紧密生活共同体的社会生活中,成员之间具有高度的相互信任关系,作为义务就产生在这样的一个高度的信任关系之中.因此,可以说在合同期限届满以后,也是可能产生作为义务的.
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综上可见,在一般情况下,在合同是有效的或者未过合同届满期限的合同符合法律规定形式是合同会产生作为的形式条件.然而在该合同未生效或者合同是无效的或者合同期限届满后也有可能产生作为义务.台湾学者林山田认为：“关于合同未生效、合同无效或者合同期限届满之后行为人承担义务的问题,不能以当事人之间成立的契约关系者为限,即便是没有订立合同或者原订立的合同已经失去效力或者虽有订立的合同但该合同尚未发生效力或者所订立的合同因为某种瑕疵被撤销等,只要事实上具备了承担了保证不发生危害结果的义务的,即具被了保证人地位.”[3]笔者比较赞同这一观点.
3.合同行为产生义务的时界点
在合同成立后,行为人没有在事实上开始工作,履行自己的义务,是否会有作为义务产生的情况呢?有学者认为,合同的行为,因为订立合同的具体义务是客观存在的,不以意志为转移的.所以不以实际履行为标准即合同义务并存.但是对于行为人的行为是否应该有作为义务的刑事责任,在这个问题上,还需要考察行为人的行为与可能发生的或者已经发生的危害结果之间的关系,考察行为人履行义务的能力和主观罪过.但是作为义务的能力和行为人的罪过,又是两个不同的东西.[4]笔者不赞同这种观点.因为从刑法理论来说“无行为即无犯罪”,因此不管是行为人所为的法律行为抑或是先行行为,要使该行为人负担作为义务,必须要有行为人的行为作为前提条件.在合同行为中,如果仅合同签订的事实,合同还没有实际履行,那么就不能就此说已经产生了作为义务.要合同行为产生作为义务,必须要求行为人开始承担义务的事实,就合同行为来说必须要求合同已经开始实际履行.以某登山队雇甲为向导为例,如该登山对与签订合同之后,甲因为某种原因迟到,登山队遂在没有向导带领下自行登山,若在登上过程中有队员发生意外,于此能认定甲对该发生意外丧生的队员有不作为的行为?对该向导可以认定为有刑法意义上作为义务吗?虽然,行为人有无作为义务与行为人能否履行义务不是同一回事,但是从理论上来说,现实存在的和正在发生的危险是作为义务产生的前提条件.因此,合同成立后,行为人事实上未承担义务开始工作的不能就此认定产生了作为义务；必须要合同当事人已经开始实际履行合同,出现致使刑法所保护的法益具有现实存在的和正在发生的危险时,才能认定行为人的作为义务发生时间.
(二)自愿行为与不作为犯罪作为义务来源关系分析
所谓自愿行为,是指行为人基于自由意思自愿承担一定义务的行为.从民法理论的角度来说,自愿行为大致相当民法理论上的无因管理行为,自愿行为与无因管理行为都是属于一种能够使法律权利义务关系发生变动的行为.如果行
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从主观的角度来说,在行为人以自己的自由意思实施某种行为,以保护合法权益的主观意思；从客观的角度来说,行为人在其自由主观意思的支配下实施某种有利于保护合法权益的行为.那么如何理解自愿行为作为不作为犯罪的作为义务的来源的标准呢?是不是任何自愿行为都能成为不作为犯罪作为义务的来源?有学者认为,自愿行为作为犯罪的作为义务产生“依赖于其他基于信任担保人的援助经受更大的危险,或放弃其他方式的保护,因为只有这样,才能接受刑事责任是合法的.”[5]笔者认为,因为行为人在实施自愿行为的时候,在客观上已经接受行为人行为的人,可能对行为人并不存在信任,而且并非在任何时候实施的自愿行为都需要“他人基于对保证人的援助的信任”.因此,只有自愿行为使接受该行为人的行为,在信任的基础上的行为人遇到更大的危险或客观上以其他方式无法得到保护的情况,这种自愿的行为,才可以认定为不作为犯罪的作为义务的来源.
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如何写义
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