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摘 要 ：属人法萌芽于古希腊、古罗马时期.在两大法系还未最终形成之时,具有属人法性质的法律选择规范就已经得到了广泛的应用.但是发展至近代,其在大陆法系国家和英美法系国家却呈现出不同的发展趋势,主要表现为国籍和住所的对立.随着国籍民商事交往的发展,各国都努力试图协调这一对立的局面,因此属人法的发展呈现出趋同化的趋势.在几千年漫长的历史长河中,属人法的发展经历了“大同——对立——大同”的趋势,从表面上看似乎走了一个圆,但是在这个不断探索的过程中,它并没有走回原點,而是走到了一个新的起點.正是在这个过程中,属人法逐步走向系统化、科学化和现代化,大陆法系国家如此,英美法系国家如此,中国亦如此.

关 键 词 ：属人法；国籍；住所

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1007—905X（2013）02—0001—04

“法律就像语言一样,不是任意的、故意的和意志的产物,而是缓慢地、逐渐地、有机地发展的结果”.属人法作为国际私法中的一个重要的术语也同样如此.早在13世纪,巴托鲁斯就试图将整个国际私法体系划分成便于研究的几个独立部分——法分为属人法和属地法/属物法.这种区分一直被后世的学者继承,尽管他们区分标准不尽相同.例如,达让特莱的关于人法、物法和混合法的区分.艾斯贝桑、佛里等人则认为每一个法律体系都包括两种不同类型的法规——为个人利益而创立的法规和为保护公共利益而创立的法规,前一类被认为适用于所有国籍（不是住所或者籍贯）的人,不论这个人在什么地方,具有属人法的性质.特万·皮耶根据法律规范的社会目的不同,将法律区分为两类,一类是具有“普遍”性质的,可以无限制地适用于国境以内的任何人（但境外不适用）,另一类是“永恒”性质的,就是无论在什么地方对本国人都是有效的,但是不影响外国人——换句话说,这类法规的效力,不论就其国境以内还是国境以外来说,都是有限制的.古巴国际私法学者安东尼奥·巴斯特莱特将法律适用法分为属人法、属物法和用于表述、解释和推测当事人意思自治的法律.值得注意的是这种区分成功地反映到立法上,其主持编纂的《布斯塔曼特国际私法典》第3条就体现了这种划分.试图对法律适用法体系进行划分的学者还有很多,他们区分的标准也是各不相同,但是可以看出,无论哪个学者,也无论基于怎样的标准对法律适用法进行划分,属人法都是其划分必不可少的内容之一.作为冲突法重要组成部分的属人法,其演变贯穿着整个冲突法的发展.通过对属人法的研究,我们能够基本厘清冲突法的发展历程.本文将结合中国《涉外民事关系法律适用法》,对属人法在中国的发展历程进行深入分析,以期使读者对属人法有一个全面、系统的认识.

一、1949年之前我国的属人法

据考证,中国最早的涉外民事案件为西汉的“刘细君案”,该案最终以“从其国俗”的方式处理,有学者认为该案确认了在“和亲”出现转继婚时依属地原则确定应当适用的法律,承认乌孙国法律的属地效力,限制汉律的属人效力.在中国长达2000多年的封建社会里,“和亲”婚姻有2000多起,这些婚姻大多数“依从其国俗”规定确定其法律适用.由此可见,在我国封建社会中,即使是在婚姻家庭领域,也无属人法的存在.值得注意的是,在中国封建社会顶峰期的唐朝,由于国力强盛,对外交往密切频繁,在侵权领域,反而出现了属人法规范,这就是著名的“诸化外人条款”.自明朝以后,我国封建社会一改唐以来的做法,严格遵守属地主义.《大明律》规定：“凡化外人犯罪者,并依律拟断.”于是有学者认为我国此时无冲突法实践,其实这是错误的.我国自古就是一个多民族国家,统治者在处理国内不同民族之间的纠纷时.一直采取一种比较成熟的做法,故在我国古代,即使是在封建社会末期,处理区际和人际法律冲突的法律制度仍然十分发达.清朝末年,西方国家用武力打开中国大门,各国商人来华贸易增多,出现了大量的涉外商事和婚姻案件,同时冲突法也经日本传人中国.为了调整涉外婚姻法律关系,1888年5月清廷与德国在北京签订了《中德人民互嫁娶归夫治管辖章程》,其中规定：“如有华女嫁德人者,应归其夫治管辖,惟德员应将华女嫁德人之事知照该地方官.”“中国人娶德国妇人,亦应援女嫁从夫之例,归其夫治管辖.”1889年中意两国就中意人民互相嫁娶归夫治管辖互换了照会,同样确定了中意两国人民之间通婚归夫治管辖的原则.这两项条约实际确立了涉外婚姻依据丈夫的国籍国法确定的原则.

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属人法考2016年2期参考属性评定

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我国最早的一部系统的国际私法立法当属1918年的《法律适用条例》.该条例颁布时,孟西尼所倡导国籍原则已经在大陆法系国家得以确立,由于深受1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》的影响,故也采取了国籍原则.但由于1949年前中国是半封建半殖民地社会,帝国主义通过不平等条约在我国取得了种种特权,其中包括领事裁判权,中国没有独立的地位,没有完整的主权,因此没有国际私法发展的基础,就是制定国际私法规则,实际上也起不了多大作用.1953年我国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”,现仍然沿用.2009年台湾地区针对该“法”进行了全面的修订,其中在属人法领域值得注意的是,该“法”在坚持以往国籍原则为主的同时,作为补充,也大量引进了住所原则.

二、新中国成立后直至《涉外法律适用法》颁布之前我国的属人法

自1949年中华人民共和国成立伊始,由于外部环境的变化以及当时极左思想的影响,中国一直处于封闭和半封闭状态,对外交往几乎停止.这一时期,我国的国际私法处于停顿状态.在这一阶段,对于出现的少量的涉外民商事案件,由于缺乏明确的法律规定,我国有关部门在处理时大多通过个案请示或者有关主管部门之间的协调予以解决,解决属人法问题亦然.1978年改革开放以来,我国各项事业重新走上正轨,出现了大量的涉外民商事法律关系的事务.在短短的30多年中,中国的冲突法经历了一个从无到有、从少到多的历史性变革,具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成,并最终于2010年10月28日由全国人大常委会颁布了《涉外民事关系法律适用法》.总体而言,对于这一阶段的属人法来说,我国采用以国籍为主,以住所和经常居住地为补充的原则.这一阶段的属人法的适用范围主要体现在当事人的身份能力、涉外继承、涉外扶养、涉外监护、涉外票据,以及当事人具有相同国籍或者相同居所地的涉外侵权等方面. （一）属人法联结點种类较多

国籍、住所、经常居所地、所在地、定居地等概念混杂并存,散见于不同的法律规范中,且适用方式也大相径庭,这给实践造成巨大的不便.例如《民法通则》第一百四十三条规定：中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律.这里的定居国概念并非国际通用,其含义也可能存在误解.这种混乱,对于属人法的适用造成了巨大的困难.

(二)属人法规范不完整.存在立法空白

这一时期我同民事关系法律适用法规范较为分散,同时受限于当时处理涉外法律关系的实践.我国法律在属人法方面存在立法漏洞,主要表现为对于一些能够适用属人法的法律关系,立法没有做规定.例如当时对于涉外亲子关系的法律适用,法律没有做规定.

(三)属人法的适用范围狭窄

对于这一阶段而言,我国的涉外民事关系法律适用法规范还具有明显的属地性,没有以一种大气开放的态度对待属人法.例如我国《民法通则》尽管承认在侵权领域可以适用当事人的共同属人法,但是又以“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理”作为限制,现在的观點认为,从诉讼的便利和保护当事人合法利益考虑,这种限制并无必要.

(四)属人法的适用方式机械僵化

对于这一阶段的属人法而言,从总体上说.法律的规定较为机械,对于同一类涉外民事法律关系只规定了几个僵硬的联结點.例如对于涉外监护关系的法律适用问题,《民通意见》第一百九十条规定：监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律.但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律.本条本意在于保护被监护人的利益,但是实际上,适用被监护人的本国法并不一定都对被监护人有利,有可能适用监护人的本国法反而对保护被监护人的利益更加有利.

不可否认,这一阶段的属人法立法也体现了某些先进的一面,这也为其后的《涉外民事关系法律适用法》所继承.这一阶段的属人法不足之处难以掩饰,究其原因在于我国的国际私法起步晚,实践有限.这也是时代使然,不可苛求.但正是基于这一阶段的实践,经过理论界和实践界长达十几年的论证和总结,我国终于在2010年诞生了《涉外民事关系法律适用法》.

三、《涉外民事关系法律适用法》中的属人法

2010年10月28日全国人大常委会颁布了《涉外民事关系法律适用法》,这对于中国国际私法的进程而言,具有里程碑意义.该法在整部法律中彻底贯彻最密切联系原则和意思自治原则,也完成了我国冲突法的系统化,是对30多年我国处理涉外民事法律关系的总结,也是几代国际私法学者孜孜不倦奋斗的结晶.对于属人法而言,这部立法的确反映了最先进的立法趋势,在很多方面都有突破,新颖而灵活.《涉外民事关系法律适用法》中属人法的适用范同是非常广泛的,除了传统的物权、知识产权领域以外,几乎涉及涉外民事关系法律适用法的各个方面,包括当事人身份能力、涉外婚娴家庭、涉外继承、涉外合同等方面.在联结點的选取上,从整部法律来看,经常居所地（该法使用“经常居所地”这一概念,所以下文将不再使用“惯常居所”这一概念）作为联结點被广泛地用于各个领域,国籍或者共同国籍作为替换或者第二顺序适用于某些特殊的领域.

(一)属人法体系全面系统,基本清除了立法漏洞

如前文所述,在该法颁布之前,我国的属人法屯法体系混乱,存在许多立法漏洞,但是自《涉外民事关系法律适用法》颁布以后,这些立法漏洞都得以很好的解决.如对于涉外亲子关系,该法第二十五条规定：父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者的规定；关于涉外婚姻方面,该法取消了《民法通则》中“中国人和外国人结婚”的限制,在第二十一、第二十二条中对于结婚的实质条件和形式条件做了细致的规定,从而使该法的适用得以扩展到整个涉外婚姻领域.

(二)在属人法的适用上,人本主义得以强化,坚持保护弱者原则

坚持保护弱者原则是《涉外民事关系法律适用法》的一个基本立法原则,这也反映在其属人法的规定上.例如,第四十二条规定：消费合同,适用消费者经常居所地法律；第四十三条规定：劳动合同,适用劳动者经常工作地法律.在关于涉外抚养和涉外监护方面以及在涉外亲子关系的规定方面,更是直白地表达出立法意图.该法第二十九条规定：抚养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中,有利于保护被抚养人权益的法律.第三十条规定：监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法中,有利于保护被监护人权益的法律.第二十五条规定：父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律.

(三)在属人法领域,最密切联系原则得以充分彰显

首先该法在第一章一般规定的第二条第二款中规定：本法和其他法律对涉外民事关系没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律.该法将最密切联系原则规定在涉外法律适用法的总则中,作为指导处理涉外民事关系的一项基本原则,当然也是处理属人法问题的一项基本原则.例如该法第二十二条规定：夫妻的人身关系,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律.但是该条并没有对夫妻双方既没有共同经常居所地也没有共同国籍国的情况做出规定,出现&#

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