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【摘 要】法律规避现象在我们的生活中普遍存在,人们在面对纠纷时,放弃采用国家制定法或者选择采取民间法的行为具有一定的合理性,本文从法律自身的不足、法律运行中的不确定性因素、利益的
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【关 键 词 】法律规避 制定法 民间法 利益
苏力在《法律规避与法律多元》一文通过陈述案例引入了法律规避这一概念.该案例讲述的是双方当事人通过达成协议的方式,企图将已经诉诸国家司法机关的强奸案件私下了结,即当事人用自己的行为来规避国家法律对相关问题的处理规定.在上述案例中,苏力将双方的私了行为形象的称为“法律规避”.也就是当事人为了达到某种目的,在对具体纠纷事实选择的纠纷解决方式时,不通过诉讼程序适用国家正式制定法认可的法律,转而适用其他诸如风俗习惯、乡间村民规约“民间法”私了以避开国家法律适用的现象.苏力在《法律规避与法律多元》中将那些潜在的指导纠纷解决的规则称为“民间法”――在社会中衍生的,为社会所接受的规则.下文笔者将根据自己的理解,对法律规避的原因进行分析:
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一、法律制度存在不足
国家制定法是否总是合理的苏力认为,即使立法程序再民主,立法动机和意图是好的,也无法使制定法获得这种普遍的合理性.国家制定法在某些方面的不完善、不合理或出现了法律漏洞,使当事人在基于对法律适用之后的利弊予以精确分析后理性的选择了脱法行为.因为法律是建立在一定的社会经济基础之上的,任何法律都是在现存的社会经济文化条件下制定的,受当时社会的政治、经济、文化等各方面因素的制约.改革开放以来,我国的法治建设无论是从立法体系还是内容很大一部分是借鉴与西方法律的,这种移植过来的法律在中国的本土需要一个适应的过程.
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法律本身的稳定性和普遍性,使得它有的时候很难应对无限的变化的现实生活,在没有法律调整的领域里,“规避”是难免的,法律规避问题的产生一方面因为法律本身存在不足或者法律缺少相关的规定 ,另一方面则是民间法律和国家制定法发生冲突时,法律本身的规定难以符合人民生活中形成的普遍的正义观,而民间存在的潜在的规则影响下双方的私了协议被认为是更符合情理的.
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二、法律运行中存在者的不确定因素
这里的不确定因素,并不是否认法律的确定性,由于本文探求的是双方当事人解纷途径的选择问题,这里将范围限定在法的运行过程中.立法者不可能预见到一切可能发生的事情而为此规定人的行为规范,法律也不可能无所不包,特别是成文法的滞后性,使得任何法律都会有缺漏和盲区.尽管我们在立法的过程中,对消除这些边缘地带作着不同程度的努力,常识告诉我们,彻底消除这些边缘地带是不可能的,由于出现了没有预见到或没有先例的情况,或者由于社会哲学、正义观念或态度发生变化等原因,实践中不存在完全确定的法律体系.因此,法律规则的普遍性和确定性的不完善,使得法律规则正义不可避免地具有某种局限性.
另外,法官在审理案件的过程中,除了要考虑案件事实和法律规定以外,还要考虑的法律的社会效果问题,比如我们经常可以看到一个社会广泛关注的案件经新闻媒体的普遍报道,最后得出一个违背立法原意但更符合大众心里期待的判决结果.就是说法官在判案的过程中是以法律事实和逻辑判断还是以结果为导向来判案,不同的法官可能有不同的选择,情感的因素在案件审理过程中如何把握是一个非常复杂的问题.这也在一定程度上增加了纠纷处理结果的不确定性.
三、利益的衡量
任何一个案件都是利益冲突,趋利避害是人的本能.任何一个人在考虑是否进行诉讼,选择由国家制定法来进行调整时,都会对自己投入的诉讼成本和通过诉讼对自己带来的成本收益进行预测并加以比较,并选择为自己带来收益或损失较小的制度,而不管这种制度是否属于法律允许范围内的.我们相信每一个纠纷必定有一个最合理的解决方案,那么我们就不能期望这个最合理的方案完全符合法律的标准,因为法律追求一种普世的合理性,当所有个案分析都依照这种普世的合理性时就只能得到一种近似的合理性,与此同时,任何起到类似于法律的规则都有可能因为更合理成为人们最终解决纠纷的选择,而不论其是否为制定法.
四、传统的力量
中国有自己独特的传统法律制度和文化,以及在那文化中积累起来的人们的行为规范行为模式和法律观.尽管诸多现代因素改造了社会,当下中国的大部分地方,尤其是中国的农村仍然是费孝通先生所谓的“熟人社会”.费孝通先生指出:“当一个人碰着生活上的问题时,它必然能在一个比他年长的人那里问到解决问题的有效办法,因为大家在同一环境里,走同一道路,他先走,你后走,后走的所踏的是前人的脚印,口口相传,不会有遗漏.”在熟人社会中,居住在一起或邻近的人分享者共同的地域和文化空间,也分享者近似的生活习惯和规则,这使得他们之间便于交流和沟通.发生纠纷的双方在纠纷处置之后还要共同生活下去,从而使他们需要选择一种规则来解除通过国家制定法解决可能带来的被排挤的危险,民间法可以满足他们的这一需要.
五、 结语
法律规避作为社会生活中普遍存在的一种现象,是多种因素综合的结果,不能单纯的对这一问题予以批判,应该看到其存在的合理性,给予其一定的生存空间.使其在不违背社会利益和公序良俗的情况下充分发挥其解决社会问题的功能,使民间法成为现有国家制定法的补充,从长远看,这样才更有利于整个社会的和谐和稳定.
参考文献:
[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004版
[2]谢晖,陈金钊.民间法[M].济南:山东人民出版社,2002.
[3]王晨光.法律运行中的不确定因素分析,听讲座在清华[M].呼和浩特:内蒙古大学出版社,2007:131.
[4]费孝通.乡土中国[M].上海:三联书店,1982.
作者简介:李晓莹,女,1987年12月生,安徽宿州人,安徽大学法学院2009级法学硕士,研究方向:法学理论.
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