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内容摘 要 ：劳动规章的不利变更既为企业生产经营所必需,又为企业篡改劳动合同、剥夺劳动者合法权益提供了便利,完善相关立法以扬长避短极有必要.基于我国工会组织普遍职责缺位、劳资集体协商流于形式的现实,消极、被动的“合理性变更法理”明显无能为力,而从内容范围或制定、变更程序入手进行源头治理则又不太现实,故而比较可行的做法是在劳动规章继续由“资方单决”的同时,严格限制变更事项的适用范围、条件.不利变更事项未取得原劳动者集体意思的同意,对原劳动者没有法律约束力,只能对新进劳动者生效.
关 键 词 ：劳动规章 不利变更 劳动合同 集体协商
一、问题的提出
2009年8月,王某来到江苏某市A房地产公司工作,担任销售主管职务,双方约定劳动合同期限为4年,工资为底薪加提成,底薪为每月3000元,提成为售出商品房总价的千分之三,具体职责见公司《员工守则》.根据该守则,销售主管每季度销售额不得低于人民币300万元.
由于各地房价上涨过快,自2009年12月开始,国家先后出台一系列调控措施；为响应国家调控,该市于2010年11月、2011年3月先后两次发布“限购令”.受此影响,A公司销售额锐减,为此公司董事会决定修改《员工守则》,以加强对销售主管们的制约.修改后的《员工守则》规定,销售主管每季度销售额不得低于500万元；如果连续两季度销售额低于500万元,公司可将其职位降为销售代表.销售代表的待遇按规定为每月底薪1000元加提成.对此修改,王某等极为不满,但未公开提出异议；至于由公司党委副书记兼任主席的工会,则未作任何反对的意思表示.
由于2011年3月至9月连续两季度王某的销售额低于500万元,公司将其职位降为销售代表,待遇自然也降为每月底薪1000元加提成.王某不服,向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求继续执行原合同的约定.该请求被仲裁委驳回,但王某不服并向法院提起诉讼.〔1 〕
这就涉及A公司就本公司劳动规章制度 〔2 〕的不利变更,能否对原劳动者（即变更前依该劳动规章与公司建立劳动关系的劳动者,全文同）主张其法律约束力的问题.类似问题在劳动关系的实际运行中几乎每个劳动者、有一定规模的企业都会遭遇到.但遗憾的是,该类问题在我国一直就缺乏比较明确的处理规则.
（1）就王某而言,旧的《员工守则》作为附件,本身就是劳动合同的一个组成部分,A公司的行为事实上已构成对劳动合同的单方变更；况且2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）第16条已明确规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持.”
（2）就A公司而言,根据《劳动法》第4条、第25条 〔3 〕以及《公司法》第18条 〔4 〕的规定,制定、变更劳动规章制度为其经营管理权的重要组成部分；基于劳动规章适用对象的普遍性,企业单方变更后的劳动规章对原劳动者同样应当具有法律约束力,否则“势必造成一个用人单位执行不同的管理制度,使用人单位的管理秩序陷入混乱”.〔5 〕
（3）至于最为关键的《劳动合同法》第4条,则王某、A公司似乎都能从中找到于己有利的法律依据.因为根据该法条的规定,劳动规章被区分为“直接涉及”与“不直接涉及”劳动者切身利益的两大类.对于前者,企业在制定、修改时应当“经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或职工代表平等协商确定”.毫无疑义,“应当经职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见”是指劳动者在劳动规章的制定、变更过程中有表达自身利益与意见的机会,至于意见是否被采纳,决定权在管理层手中；然而,“与工会或职工代表平等协商确定”中的“平等协商确定”却意味着劳动规章必须由劳资双方共同决定.“劳资共决”与“共议单决”之争也就由是展开.
若理解为“共议单决”,显然王某必须接受变更后的《员工守则》的约束；若理解为“劳资共决”,则不仅A公司的单方变更行为无效,整个企业的人力资源管理都将面临“革命性的挑战”.〔6 〕对此学界众说纷纭,〔7 〕各地方立法、司法指导意见规定亦不尽一致.〔8 〕尤有必要指出的是,最高人民法院近来发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对该争议仍持回避态度,虽然征求意见稿曾有所规定.〔9 〕
二、立法、司法解释充满歧义、矛盾的成因：进退两难
或许令人困惑,在“绝大多数雇员依赖劳动规章而非法律去确定工作场所的规范” 〔10 〕的今天,我国的劳动规章法律制度何至于会存在如此明显的冲突、混乱?是立法技术水平的原因吗?答案当然是否定的.《劳动合同法》立法过程中围绕着劳动规章的制定、变更究竟应“资方单决”还是“劳资共决”的激烈争执、数易其稿,以及最终看似“折衷”实则“和稀泥”式的《劳动合同法》第4条的出台,充分反映了立法者的不知所措.
劳动立法的不知所措并非无因,更非特例.在其他承认企业有权单方制定、变更劳动规章且不严格限制其内容范围（亦即规范对象）的国家与地区,如日本、我国台湾地区等,企业劳动规章同样“地位是非常独特而且常常引起争议的”.〔11 〕之所以如此,乃是因为按照市场经济的一般法制原则,劳动关系的发生、存续通常以劳动者与企业缔结劳动合同为前提.经由劳动合同双方形成劳动关系,互享权利,互负义务,其中劳动者负有遵守企业的劳动规章制度、按照企业的指挥与命令提供劳动的义务,同时享有工资请求等权利.基于劳资平等、意思自治的基本原则,直接关系劳动者切身利益、与劳动者的劳动给付“直接存在对价等值关系” 〔12 〕的劳动条件类事项应由双方以意思合意的方式加以决定.
然而,伴随着现代化大生产的发展,企业雇佣人数日增,劳动分工与合作也日趋复杂.在此背景下,于劳动合同订立之际,企业若仍与劳动者就合同内容逐一磋商,不仅对双方都极为不便,也容易导致同一企业内劳动者间劳动条件的支离破碎.基于此,为节约缔约成本,更为统一劳动条件,企业往往在其事先单方拟定的、以规范企业内生产工作秩序为初衷的劳动规章中直接将各劳动合同的共同内容一并加以规定,并以此作为双方缔约的基础.劳动者“要么全盘接受,要么走开”.不言而喻,一旦劳动者全盘接受,劳动规章中有关劳动条件的规定也就成为劳动合同的一个组成部分. 劳动关系天然具有长期性、继续性特征,短则数月,长则数十年.因此,劳资双方不可能于缔约之际充分预见契约关系全过程进而事先加以周密安排,劳动合同天然具有“不完全合约的性质”,〔13 〕对劳动关系“充其量只能发挥一种触发性作用”.〔14 〕随着市场竞争、企业经营环境等因素的变化,劳动合同尤其是劳动条件的变更在所难免.对该等变更,为避免逐一磋商的困难与麻烦,更为确保企业内劳动条件的统一,最理想模式莫过于劳资双方通过集体协商（谈判） 〔15 〕缔结集体合同.遗憾的是,由于工会体制的原因,当前我国大陆地区（以及其他一些处于类似处境的国家、地区）的劳资集体协商基本流于形式,偶尔签订的集体合同也根本无法发挥统一劳动条件的功能.在此情况下,为求便利,也由权力的扩张偏好所决定,以劳动规章的变更来因应劳动条件等变化对企业而言乃自然且无奈之举.
问题由此而生：企业对劳动规章的单方变更,若对劳动者有利,至少无不利影响,尚无问题；若对劳动者不利,正如本案所显示的,其对原劳动者法律约束力如何?考虑到市场竞争、经济形势的复杂性,劳动规章的不利变更在所难免.此时,若承认该不利变更后的劳动规章对原劳动者的法律约束力,则无异于允许企业随意变更劳动合同,进而“合法”的“规则侵权”.这不仅与单方行为不得对他方设定不利益的基本法律原则 〔16 〕相冲突,也将劳动者的合法权益置于任企业处置的境地.但若拒绝承认该法律约束力,则企业又以何管理工具组织劳动、灵活应对市场变化?劳动关系的从属性、管理性特征又如何体现?正是这一进退两难的处境导致相关规定的歧义、冲突.
三、劳动法学界、实务界为克服上述两难处境而展开的探索
客观地说,要立法者在上述两个选择作一肯定性选择确非易事.之所以如是说,乃是因为问题的根源在于劳动规章自身在内容、程序、法律效力上的天然内在冲突.具体言之：劳动规章既然由企业单方制定、变更并得以此直接约束劳动关系的相对方,内容就应专守于有关行为规则事项而不应涵盖直接关系劳动者切身利益的劳动条件；反之,若由现代化大生产的客观要求所决定,劳动规章涉足于劳动条件内容不可避免,则在程序上就不能由企业单方决定,劳动者的话语权也必须得到应有的尊重；可问题是,在很多国家、地区,劳资集体协商制度不甚理想,劳动者的话语权只能是通过自己个别表达,而由此导致的劳动条件因人而异、缔约成本高昂等问题反过来又迫使企业不得不过度利用劳动规章这一“最直接的劳务管理手段”.〔17 〕三者的互为纠缠,导致劳动规章的法律性质、不利变更的法律效力等问题频生,尽管从第二次世界大战前争论到现在（主要集中在日本、我国台湾地区）却仍停留在所谓“四派十三家”阶段 〔18 〕而缺乏最基本的共识,以至于有学者将其称之为“劳动法上永远的难题”.〔19 〕
面对该等项难题,鉴于劳动规章法律性质的“法规范说”、“修正的法律规范说”、“过分拔高了内部劳动规则的法律地位”,〔20 〕“颠倒了法制上‘从身份到契约’的发展趋势,使劳工沦为次等公民”；〔21 〕而与之针锋相对的、以劳动者的个别同意作为劳动规章生效要件的“契约规范说”又完全定位于个体本位,〔22 〕片面套用民法的意思自治原则,与劳动规章的职责、初衷、现实劳动生活严重不符,因此,当日本司法实践中出现“合理性变更法理”后,该“合理性变更法理”很快就在日本、我国台湾地区学界居于通说地位,以至于“学说上针对法律性质的讨论有式微之势,学说的关心毋宁是在‘合理性变更法理’中‘合理性’判断方式之精致化”.〔23 〕问题是,该“合理性变更法理”在我国大陆地区,在满足企业生产经营需要的同时能承担起制约企业权利滥用、保护劳动者合法权益的重担吗?答案是否定的.
所谓“合理性变更法理”,除个别学者、个别判决外,一般都以“契约规范说”中的“定型化契约说”为基础,认为企业对劳动规章的单方不利变更原则上应得到劳动者的个别同意方能生效,但为合理平衡企业的生产经营需要与劳动者的权益保护,当该不利变更具有合理性时,例外地亦能拘束表示反对的劳动者.〔24 〕其最早源自日本最高裁判所在“秋北巴士案件”判决中的阐述：“因新工作规则之制定或变更,剥夺既得权益、或单方的课予劳工不利益之劳动条件时,原则上不许之等但从工作规则之性质系集合的处理劳动条件,特别是统一、划一的决定劳动条件之前提以观,当该工作规则变更系合理之限度内,个别劳工不得以不同意该工作规则变更为理由,而拒绝工作规则之适用.对于工作规则不满者,不外乎透过团体协商等正当程序改善之.” 〔25 〕“惟苟不作如是解释,一旦少数劳工反对,纵然工作规则之不利益变更具有合理性,仍不能对之发生拘束力,结果造成劳动条件分歧,不但违反工作规则旨在统一、划一劳动条件之性格,同时也不能满足企业经营秩序要求.” 〔26 〕
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根据该见解,对劳动规章不利变更法律效力的判断实际上演变为对不利变更合理性的判断.对该判断,我国台湾地区学界以为应由法院于个案在衡量“不利变更的必要性”、“变更所带来的不利益程度”的基础上,参考“补偿措施之有无及其程度”、“其他同行业者之状况”、“与工会或劳工之协商经过”、“其他劳工之反映”等因素综合为之.〔27 〕日本2007年出台的《劳动合同法》第10条的规定也大体相似.〔28 〕然而,面对市场经济条件下瞬息万变的竞争环境,将劳动者的意思置于一旁,由司法机关直接对劳动规章变更的“必要性”、“合理性”等企业经营问题加以判断,是否合理、可行,司法裁判人员是否具备相应的专业素养,司法权会否簪越企业的经营管理自主权,会不会导致“同案不同判”等等,至少在我国大陆地区有待探讨.此其一.
其二,在日本、我国台湾地区,除个别学者、个别判决外,“合理性变更法理”都建立于“契约说”基础之上,以反对企业单方不利变更为前提性原则,只不过考虑到企业生产经营的现实需要,才以“合理性”作为例外考量.反观我国大陆地区,受长期的单位社会、劳动行政关系、工会软弱无力等的影响,无论是在实践中还是在社会认知层面,劳动规章的法规范性格一直都很明显,甚至被称为“厂规厂法”；其制定、变更更是一直由企业管理层所把持,权力滥用非常普遍.Ӎ
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