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摘 要 ：继续性合同终止的制度构成,包括终止条件、终止主体、终止意思表示、终止程序和终止效力.终止条件确立了非任意终止和任意终止的二分,终止主体因非任意终止权和任意终止权而有不同,终止通知是终止意思表示外部化的表现形式与法定程序,非任意终止均为即时终止,预告终止仅存在于任意终止之中,终止仅向将来发生合同消灭的效果,一般不具有溯及力.
关 键 词 ：继续性合同 非任意终止 任意终止 即时终止 预告终止
在我国民事立法体系中,用合同解除制度来统摄继续性合同终止与一时性合同解除两个概念,但在传统民法中,基于继续性合同与一时性合同的类型划分,而分别规定继续性合同终止与一时性合同解除制度.无论是在理论上还是在实践层面,相对于合同解除而言,继续性合同终止都具有很强的特殊性,所以笔者认为用统一的合同解除概念来涵摄终止与解除两种制度并不妥当,有必要重构我国合同解除体系,采用合同解除与合同终止的二分结构.由于继续性合同终止制度远比一时性合同解除制度复杂,故应仔细考察继续性合同终止的制度构成,以厘清终止制度内部构造中的特殊构成要素.具体而言,继续性合同终止制度的法律构成,应从五个方面考察：终止条件、终止主体、终止意思表示、终止程序和终止效力.
一、继续性合同的终止条件
终止条件,也称终止原因,即何种条件的成就可以终止合同.继续性合同终止条件的首要功能在于：基于继续性合同终止是否需要终止条件,终止权可以分为非任意终止权与任意终止权两种类型.由于任意终止权不需要任何终止条件的,故终止条件不是任意终止权的构成要素,而仅仅是非任意终止权的构成要素.非任意终止权与任意终止权,是立法者对继续性合同终止制度进行规范的基本结构,故它们是继续性合同终止制度中最有意义的分类.
如果需要法律规定的条件或当事人事先约定的条件成就后,当事人所享有的可以不事先通知就能行使的终止,为继续性合同的“非任意终止”,也称“有因终止”,在德国民法中被称为“非常通知终止”（ausserordentliche Kündigung） 如果法律规定继续性合同终止不需任何条件或原因,即可解消合同的终止,是继续性合同的“任意终止”,[1]也称“无因终止”. 继续性合同的“任意终止”非常特殊,因为不需任何终止条件即可产生消解合同效力的法律效果,因此非常容易行使；但是也容易与当事人为了拒绝履行有效合同之约定义务而恶意的任意终止行为混淆.因此,为了避免当事人恶意的任意终止具有法律约束力的继续性合同,立法仅基于一些特殊法理（如合同期限过长而致当事人自由形成不当限制、或作为合同基础的信赖关系破裂等）而对某些类型（如未定期限的继续性合同等）的合同赋予一方或双方当事人享有任意终止权.[2]除了立法规定当事人有任意终止权之外,任何当事人任意终止合同的行为,均为恶意终止合同的违约行为,应承担相应的违约责任.
继续性合同终止条件,还有一个重要的作用,就是在合同非任意终止情形,它决定了是否产生以及何时产生当事人的非任意终止权.也就是说,在立法者或当事人为合同终止权所设定的法定条件或约定条件,为当事人合法行使非任意终止权提供了法定或约定的依据.据此,继续性合同的非任意终止权,包括约定的非任意终止权和法定的非任意终止权.约定的终止条件,由当事人以合同条款方式在合同中予以事先约定,在这些约定的终止条件成就时,当事人可得行使终止权.但需要注意的是,约定终止条件的情形,是否当然排斥法定终止条件的适用?笔者认为,应该具体分析：（1）如果约定的终止条件覆盖了全部法定终止条件的,只要这些约定的条件不违反法律、行政法规定的强制性规定,这些约定条件就应该有效；（2）如果约定的终止条件只是涵盖了部分法定终止条件的,未被涵盖的法定终止条件仍然可以适用,这是民法中法律行为调整模式与法定调整模式相互配合以规范民事行为的情形；（3）如果约定的终止条件排斥法定终止条件会造成极不适当的法律后果、或者违反强制性规定的,此类约定无效.[3]
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对于继续性合同非任意终止的法定条件,在《德国民法典》中采用“一般条款+特别条款”的立法模式,其一般条款是指第314条第1款关于重大事由的终止条件之规定：“继续性长期债之关系的任何一方合同当事人都可以基于重大事由终止合同而无须遵守合同终止期间.考虑到所有具体情况及通过衡量双方当事人的利益而不可期待提出终止合同的一方继续合同关系或不可期待直至合同终止期间届满时方终止合同的,存在重大事由.”[4]德国非任意终止条件的特别条款,具体散见于各个具体的继续性合同规定之中.但是,其他大多数国家对继续性合同非任意终止的法定条件,采用特别条款的立法模式,仅在继续性合同的具体类型中给予特别规定,没有在合同法总则中抽象出关于合同非任意终止条件的一般条款.然而,Ű
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二、继续性合同的终止主体
终止主体,主要解决合同当事人中的一方或双方可以成为合同终止权的主体问题.在继续性合同的具体类型中,究竟是赋权给当事人一方还是双方享有终止权?这涉及到终止条件、立法政策等诸多因素的利益衡量与综合考量.
继续性合同非任意终止的权利主体,在违约行为导致的合同终止情形,应是守约方；在因不可抗力导致合同目的不能实现的场合,合同终止权主体应该是合同双方当事人.但是,有学者认为,在不可抗力导致合同目的不能实现的场合,合同终止权主体应该是合同一方当事人（守约方）而非双方当事人,理由在于这种情形“实质上是不可抗力引起一方根本违约,自然法定解除权（或终止权）应由非违约方享有”.笔者认为,在不可抗力导致合同目的不能实现的场合,区分违约方与非违约方并无实益.因为这种情形下合同履行对于债权人没有任何意义,赋予违约方终止权也不会损坏债权人（非违约方）利益,且在此情形下一般不能要求损害赔偿,赋予双方当事人与仅赋予非违约方一方终止权的法律效果并无不同.这里关键问题在于,在不可抗力导致合同目的不能实现的场合,大多数国家一般规定为合同当然消灭,根本不需当事人通过解除权或终止权行使来使之消灭,不可抗力仅作为免责事由存在.继续性合同任意终止的权利主体,一般认为,任何一方都享有任意解除（终止）权.但不能忽略的是,在有些继续性合同中,基于立法政策和利益平衡等因素的考量,任意终止权仅赋予给一方当事人,例如,《劳动合同法》第37条规定任意终止权（辞职权）仅赋予给劳动者、《保险法》第12条仅赋予投保人享有任意终止权、《合同法》第268条规定在承揽合同中仅定作人有任意解除权. 另外,还应对终止权主体与终止权行使主体进行区别,二者稍有不同.终止权的行使,以本人行使为原则,但也可委托、基于法律规定或法院指定,由他人代为行使.这里的“他人”一般指与合同终止权人在法律上有利害关系的人.如终止权人的代理人或继承人、破产管理人、清算人等.
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三、继续性合同的终止意思表示
作为继续性合同终止制度基本要素的终止意思表示,是指一种单纯的以解消继续性合同为目的的表意行为.它是从继续性合同终止制度的内部构造要素角度提炼出的一个概念,把它从继续性合同终止制度本体中抽离出来的目的,在于为了厘清终止制度本体内的构成要素.它应该仅具有两个方面的特征：它是一种单纯的意思表示；它包含了旨在消解继续性合同效力的意思表示.
终止意思表示的目的在于使继续性合同发生消灭的法律效果,但是能否真正发生这种法律效果,还存在很多制约因素：首先,需要符合终止制度构成中的其他要素的要求.如果满足了终止条件和终止程序的要求,将发生继续性合同非任意终止的法律效果.其次,终止意思表示所产生的法律效果,并不一定能根据当事人的意思表示所表现出的内心意愿来产生相应的法律效果.终止意思表示乃是一种消极形成的意思表示,其法律效果产生,是由法律在利益衡量的基础上确定的一些判断标准并根据这些标准来决定是否形成终止继续性合同的效果.这些判断标准就是终止制度的其他构成要素,如终止条件.也就是说,终止意思表示,既可能产生终止合同的法律效果,也可能并不产生终止效果.
这种单纯意思表示的终止表意行为要素,须与作为继续性合同终止制度的终止行为相区分.因为继续性合同终止制度的“终止”（Kündigung）行为,是“使契约关系或因契约所生之法律关系终止,而使契约之效力向将来消灭为内容之一方的意思表示.”[5]可见,学者也把这种终止行为界定为一种意思表示,是使继续性合同的法律效力仅向将来发生解消的单方意思表示行为,但这种意思表示不是一种单纯的意思表示,而是一种附合了其他构成要素如终止原因和终止通知程序的意思表示,因此才能发生向将来消灭继续性合同效力的效果.
三、继续性合同终止程序
继续性合同的终止程序,主要为了解决终止权行使在程序上的法定要求.终止程序：一是行使终止权的通知程序；二是终止预告程序.附有预告期限的合同终止为预告终止,不需要附有预告期限的终止为即时终止,即终止通知到达对方当事人时立即发生消灭合同的法律效果.
（一）终止通知.终止的意思表示,还须通过终止通知的方式让合同相对方知晓,在法律上终止通知到达对方时视为知晓.有效的终止通知,在非任意终止权情形,应是满足继续性合同终止条件的终止权人按照终止程序发出的通知,未满足合同终止条件的当事人发出的终止通知不能产生终止的法律效果；在任意终止权场合,仅有法律赋予终止权的主体按照终止程序发出的终止通知才是有效的.
（二）终止预告.终止通知是否得经预告期限届满才能生效,把继续性合同终止区分为预告终止与即时终止.在继续性合同的非任意终止情形,当法定或约定的终止条件成就时终止权人可以发出终止通知,通知自到达对方时生效,合同也就立即终止,因此在非任意终止情形均为即时终止；但在任意终止场合,若为无偿的继续性合同,则任意终止为即时终止；若为有偿的继续性合同,则任意终止的行使必须得受预告期限的限制,待预告期限过后合同方能终止.因此,有人认为“任意终止均为预告终止”的观点并不准确,因为在任意终止中既有预告终止、也有即时终止.在无偿继续性合同中不存在对价关系,因此终止这种合同较为容易,且多为任意的即时终止,而不需附有预告期限来终止无偿继续性合同；通常有偿继续性合同的任意终止都是附预告期限的终止.当然,在有偿的继续性合同中,也并不是所有的合同都有任意终止权.对于定有期限的有偿继续性合同,基于契约严守原则的约束,当事人自愿承受有明确期限的合同约束,其就应该遵守合同期限的限制而等待合同期满,而不能中途任意终止合同,因此,在定有期限的有偿继续性合同中,当事人一般没有终止权.对于未定有期限的有偿继续性合同,为使债务关系归于消灭,合同的终止是必要的,并且这种终止通常不需要具有任何原因,也就是说,可以由当事人随意终止合同,但应在一定时间或合理期限之前通知对方.综上所述,在继续性合同任意终止之中,才有预告终止与即时终止之分,而在非任意终止中仅有即时终止,不存在预告终止的问题.
预告终止的预告期限之设定,既可以是法定的也可是当事人约定的.当事人约定的预告期限,只要不违反法律的强制性规定,均为有效.法定的预告期限,当事人必须遵守,否则要承担对方当事人的信赖利益损害赔偿；当然,当事人可以约定比法定预告期限更长的期限,但是不能约定更短的期限.预告期限的长短,要根据继续性合同之类型等具体因素来确定,无法规定为一个统一的预告期间.法律规定有偿继续性合同终止的预告期限,其目的在于给被终止一方当事人有合理的时间来寻找可替代的物品或服务,以应对合同被终止后的新情况或减少合同终止后的损害.因此,“在终止表示的到达与其生效之间必须要有一定的时间存在,这样规定的目的是使终止的相对人有机会适应新的法律情况（如寻找新的住房或寻找新的承租人等）”.[6]阿蒂亚教授也指出：从某种意义上说,通知期限是指合同另一方可以进入市场并从市场获得替代品的短期期间.这意味着,虽然未定存续期间的合同双方当事人可以合理地期望合同在未来将持续很长的一段时间,但是当事人都没有使这一期待获得保护的权利.他唯有的权利是通知期限,借此他可以有机会获得替代品.[7]
四、继续性合同的终止效力
终止效力是产生继续性合同合同终止之法律效果的要素.终止效力主要涉及终止是否具有溯及力、应否返还财产以及终止损害赔偿等问题.
（一） 继续性合同终止原则上无溯及力.继续性合同的终止,一般不具有溯及力,自合同终止时向将来发生合同消灭的法律效果,已经履行的给付不需返还.这个规则的基础在于合同中单个给付都具有独立性,部分给付的利益已经通过履行得到满足,因此没有返还的必要.[8]在这种情况下,基于对合同中已经实现的经济平衡的尊重,对已经完成的财产变动可置之不理.[9] 租赁、借用、消费借贷等继续性合同以使用、收益标的物为目的,已经被受领方享用的标的物效益,是不能返还和不能恢复原状的.因此,合同的终止效力只能是无溯及力,未履行的部分不再履行,已经履行的合同关系有效,受领方应支付已受领部分的相应价金即可.而委托、雇佣、劳动合同以及保管等继续性合同以劳务的提供为目的,已经提供的劳务是无法返还的,也就不能恢复原状,因此,合同的终止效力也只能是无溯及力,只向将来发生消灭合同关系的效果.在委托合同中,赋予委托合同的终止效力是无溯及力的理由,除了合同以劳务的提供为目的,已经提供的劳务无法返还理由之外,还因为委
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