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未注册商标,是与注册商标相对的概念.一般认为,未注册商标是指未经商标主管机关核准注册的商标.依据知名度和影响力来分,未注册商标可分为未注册驰名商标、有一定影响的未注册商标和未注册的普通商标.我国《商标法》及其实施细则的规定,除了法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品以外,其他的商品既可以使用注册商标,也可以使用未注册商标.可见,未注册商标的存在是允许的,也是合法的.既然法律承认了未注册商标存在的合法性,就应该对其提供相应的法律保护,以维护市场竞争秩序,维护消费者的合法权益.但是,在我国现行的《商标法》框架下,仅注册商标才能获得商标专用权的完全保护,而对未注册商标的保护则十分有限.
一、未注册商标存在的原因分析
随着我国市场经济的发展,商品种类日益繁多,出现了越来越多的未注册商标,究其原因也是多方面的.
1.法律许可其存在是重要原因之一.我国的商标法规定,商标注册以自愿为主,除烟草制品、人用药品必须使用注册商标外,在其它商品或服务上,市场主体对于自己所使用的商标是否注册,全悉自便,法律不加以干预.
2.未注册商标无须经历费时的商标注册程序,在设计和使用方面都具有很大的灵活性,因而更能够适应激烈的市场竞争的需要.
3.注册商标的使用过程不断地产生未注册商标.例如,一个企业拥有某商品的注册商标,但是当它需要将品牌延伸到另外一种商品上时,或者要适当改进商标图形时,就只能作为未注册商标来使用.
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4.商标的使用并非总是自觉的过程,事实上有许多的标记开始并没有被当作商标使用,只是经营的顺利进行,才逐渐具备识别作用,成为商标的.
基于上述原因,未注册商标的长期、大量存在已成为不争的事实.因此,强求每一件投入商业使用的商标须先注册,只有注册才受到保护是不合理的,也是不现实的.
二、未注册商标目前受到的保护及其缺陷
2001年修改的《商标法》在坚持“注册在先”原则的同时,已经考虑到未注册商标权利人的正当权利.相比1983年《商标法》的“绝对注册保护原则”,有了较大的进步和发展.当前的《商标法》对未注册商标的保护主要体现在以下条款中：
1.《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”.这些表明我国在未注册的驰名商标的保护问题上日趋与世界接轨,我国对未注册驰名商标的保护已经到了较高层次.
2.《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当的手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.”这是对抢注未注册商标行为的禁止.该条款对未注册商标的保护仅限于对抗他人以不正当手段抢先注册的行为,并没有赋予这类商标直接对抗他人使用的效力.
3.《商标法》第四十一条规定：“已经注册的商标,如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局予以撤销,或者申请商标评审委员会裁定撤销该注册商标.已经注册的商标,违反驰名商标保护规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标.对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制.”此处的驰名商标应该包括未注册的驰名商标.
此外,我国的《反不正当竞争法》虽然没有对未注册商标的保护条款作出明确规定,但在一些条款上,还是体现了对未注册的保护.如,《反不正当竞争法》第五条第二款规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或用于知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,视为不正当竞争行为,应承担法律责任.上述的知名商品可能是注册商标的商品,也可能是未注册的商品.一般认为,这里的“知名商品特有的名称、包装、装潢”指的主要就是未注册商标,因为“特有”已经表明了区别性,而名称、包装主、装潢都是可视性标志,均可以作为商标的元素.
由上述条款的规定,我们不难发现法律对于未注册商标的保护存在着一定的不足.
第一,受到保护的未注册商标的范围是有限的.《商标法》保护的未注册商标仅包括未注册的“驰名商标”和“有一定影响”的未注册商标.《反不正当竞争法》保护的是“知名商品特有的名称、包装主、装潢”,对于大多数普通未注册商标,没有得到应有的保护.
第二,保护的力度差别很大.对已注册的商标,一旦注册即享有商标专用权,他人不得在相同或类似商品上继续使用相同或相似的商标,即使是商标所有人在先长期善意使用,并为该商标的商誉付出了相当的代价,否则也将构成对注册商标的侵权；未注册的驰名商标所有人禁止他人在相同或类似的商品或服务上以注册或使用、复制、模仿等方法仿冒其商标是没有条件限制的；“有一定影响”的未注册商标使用人,申请撤销他人的注册商标原由必须是“以不正当的手段抢注”.如果他人是以善意、正当的手段进行,其也丧失了撤销的理由；对于大部分普通的未注册商标,即使被恶意抢注,也得不到法律的有效保护.
第三,“有一定影响的商标”、“知名商标”应该如何界定,无具体标准,也就没有认定的参考因素,在实践操作中难以准确把握.这样势必会造成又一部分商标被排除在法律保护的范围之外,这些未注册商标权利人的真正利益并未得到应有的保护.
三、完善对未注册商标法律保护的几点思考
基于未注册商标目前在我国的具体情况,我们可以在借鉴国外的先进经验,本着利益平衡的原则,对未注册商标的保护完善,从两个大的方面同时着手：一方面,扩大《商标法》的保护范围,对未注册商标保护的予以直接保护；另一方面,在保护的同时,增设一些限制性条件.具体有：
1.确认未注册商标使用权为合法的权利.对于一般的未注册商标的保护,涉及到一个重要问题,那就是,一般的未注册商标使用者的在先使用权是不是可以产生一种受法律保护的在先使用权.对于该问题,法律应该给予肯定,确认这种在先使用权可以产生在先权利,但这种权利只能对抗恶意的在后商标注册者.也就是说,对于恶意抢注在先使用的未注册商标的,在先使用者可以凭借此权利在一定时间内向商标评审委员会申请撤销已注册的商标.在现有《商标法》中,有权向商标评审委员会提起撤消已注册的商标只能是未注册的驰名商标或“有一定影响”的未注册商标,不包括普通的未注册商标.如果法律确认未注册商标使用权为合法的权
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2.授予未注册商标使用人继续使用权.如果普通未注册商标被他人善意先注,或者《商标法》第三十一条中所谓的“已经使用并具有一定影响”的商标,被他人以正当的手段来抢注的话,在先使用者在丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标,《商标法》没有作出明确的规定.出于公平的原则,在保护善意的在后注册者利益的同时,法律可以赋予在先使用人的在先使用权,允许其继续使用.可以将在先使用者将未注册商标在原有范围内继续使用作为侵犯注册商标专用权的例外原则来处理.在正确处理好同一个商标,一方拥有注册商标专用权,另一方拥有继续使用权的前提下,必须对这种继续使用权作出限制的约束.如未注册的商标只能在原使用的商品或服务上使用,不得扩大到类似的商品或服务上,并且要在商品的显著位置附加一些区别性的标志,能够让公众以普通人的思维,与注册商标相区分,不能造成消费者的误认或混淆.还有,对于这种在先使用权,原则上不得转让或许可他人,除非在先使用人为法人时因合并或分立,或者在先使用人为自然人时因死亡而发生业务继承时,业务继承人有权继续享有该在先使用权.
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3.授予未注册商标使用人商标注册申请优先权.我们可以借鉴国外的一些先进做法,给予未注册商标使用人一年的注册优先权期限.规定使用人在使用普通未注册商标起一年内,就同一商标使用于相同或类似的商品、服务上,向商标局提出申请的,该使用权人享有优先注册权.当然,这里的“使用未注册商标”必须是符合商标法律的使用标准,而且要有确实的证据来证明开始使用该未注册商标这一时间节点.在这一年的优先权期内,未注册商标使用人可以排除第三人与其相同或相似的商标的申请注册.如果使用超过一年未向商标局申请该商标注册,该未注册商标使用人将丧失注册申请优先权,也无权对抗第三人以相同或相似的商标申请注册.这一制度的建立,既可以有效地防止“商标抢注”的情况发生,也能督促未注册商标使用人尽快地行使注册申请优先权,使自己的合法权益得到更好的保护.
4.建立未注册商标的备案制度.依据我国商标自愿注册的原则,只要未注册商标使用人不违反商标禁止性规定,就可以随意使用,这也导致我国目前大量未注册商标处于使用之中,管理未注册商标、保护未注册商标使用权、注册商标专用权则显得越来越困难.在网络发展的今天,借助网络,建立未注册商标使用管理信息系统来加强对未注册商标的备案、管理,则显得十分必要.未注册商标使用人将自己使用的未注册商标及时到当地工商行政管理机关备案.各地方工商行政管理机关可以定期将备案的未注册商标信息汇总至国家商标局的未注册商标数据库中来.由国家商标局统一对外公开发布未注册商标的相关信息,以备公众查询.同样,上文“使用”未注册商标时间节点也可以未注册商标备案时间为准,未注册商标自备案之日一年内,未注册商标使用人享有该商标优先申请注册的权利.第三人也可以通过网络查询,与已登记备案的未注册商标进行对比,以便做出正确的商业决策.
(作者单位：连云港开发区工商局)
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