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摘 要：霍贝尔所著的《原始人的法》是法律人类学的一本经典著作,本文从以下几个方面对其进行了梳理,首先探讨了霍贝尔对法律的定义,其次叙述了人类学在研究法律时主要使用的三种方法,并概况了霍贝尔对不同原始法的细致分析以及对宗教、巫术与法律三者关系的说明,最后总结了霍贝尔的立场：从人类法律的发展史的角度而言,“为未来立法”是一项核心任务,自由即秩序,对于解决今天的很多问题,法律仍然是不二的选择.
关 键 词 ：原始法；方法
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-88 -04
一、法律的文化背景与定义
从人类学角度考虑,法律只是文化的一个因素,它运用有组织的社会力量来调整个人及团体的行为,防止、纠正并且惩罚任何偏离社会规范的情况；霍贝尔借用罗维的概念,指出法律属于超机体范畴,存在于个人之上.
他将法律分为原始法律、古代法律、现代法律,同时批判了传统自然法学的直觉论假设和奥斯丁学派的逻辑抽象主义,认为人类学对法律的研究应该完全是行为主义和经验主义的.
形成法律的一个重要步骤是选择,霍贝尔引用克拉克洪和本尼迪克特的有关说法,指出人类行为思想的无限的多样性,每个社会都要在可能性中选择有限的行为,以适应其文化；选择不是偶然的,一种文化用来衡量事物本质的尺度就是公规、价值或“文化主题”；社会成员通常将这些基本主张视之为不证自明的真理,依此进行推理.
正因为有了基本公规,任何社会成员或社会子群对特定刺激的反应就有了某种程度上的同一性；那些反复出现的方式可称为平均数或习惯,由于大多数人这样做,平均数就取得了规范的性质；绝大多数规范都是以一定的报赏和惩罚为手段的；必须强调的是,平均数只是一个量的概念,它不能代表某一阶层所有行为的真实.
法律和规范的区别是,经过选择形成的法律只是所有社会规范的一个因素,并非所有的基本公规都具有法的性质,一个法律制度也不可能容纳生活的所有内容.至此,我们可以总结说：法律是经由选择产生的,选择的趋势与社会占统治地位的价值观念或公规一致,并且逐渐成为紧密连接的模式、组织或制度——这就是霍贝尔有关法律公规理论本质的三个命题.
以上是对霍贝尔法律和文化之间关系的梳理,接下来的问题是寻找合适的法律定义.事实上,有关原始法的研究之所以众说纷纭,原因正在于对法的定义众口难调,“要寻找一个合适的法律定义像寻找圣杯一样难”,要在极其复杂的现象里寻找其意义,就必须进行抽象、分类和比较,定义法正是研究的第一步.
定义意味着创造新的概念,一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始的；一开始时,人们总是企图把新思想装入原有的语言框架之中.霍贝尔强调,在原始法的研究中,不能盲目地和任意地把这些传统用语强加于原始社会的资料之上,必须参照使用.
给出自己的定义之前,霍贝尔首先反驳了有关“习惯就是国王”的流行说法.当时不少人的观点是,原始社会没有法律,只有习惯；哈特兰德在《原始法》中宣布：“原始法实际上是部落习惯的总体”,霍贝尔指出了这个定义的疏漏,“照字义解释,这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及类似的全部习惯都是法律.”
西格尔虽然区别开法律和习惯,但是认为原始人生活在无意识的控制之下；马林诺夫斯基对此给出了有力的反驳,如果一定要在原始社会中寻找中心权力、法典、法庭和警察,则必然得出结论说,在原始社会法律不需要实施,是自发地被遵守的；以现代法律的标准去衡量原始法是武断的.
不破不立,霍贝尔的看法是,有必要对法律的本质作一个新的探索,创立更符合实际的法律概念.接下来他开始一步一步地回答“法律是什么”这个问题.
在卡多萨的定义里,法律是一种行动的原则或规则,它的制定是为了证明理性的判断是正当的,如果其权力要求的话,它将被法院实施；卡多萨的公式里包含了法律的四个基本构成要素：规律性、规则性、正式性、强制性；与卡多萨相似的,萨尔蒙德在《法理学》一书中说,法律是由与正义一致的规则组成,由国家的司法制裁执行,并且,法律是对法院而言的.
霍贝尔认为他们的见解“为人们认识和把握法律提供了一个支撑点”；但问题在于,当考虑许多原始社会的法律事实时,如果一定要依赖法院和它的实际活动作为法律存在的标志,那么对原始法的研究将无从下手；霍贝尔认为,原始社会存在着与现代社会不同的、特殊的“法庭”形态.
以晒延印第安人的“沃尔夫·莱斯·唐案例”为例,军事首领针对盗马事件,宣布了新的规则；霍贝尔认为,该部落在实际上已建立了一个法庭,印第安人不为已有的判例体系所牵制,只要认识到这个案例的规则是新的,就宣布它为法律.
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另外,在加利福尼亚州的尤罗克人中有一种在两个公社之间从事法律服务的人——“中间人”或“穿插者”,他们也建立起了一种法庭；甚至,在更原始的水平上,当有力的公众舆论承认了原告控诉的正当性惩罚加害者时,原告和支持他的公众舆论就组成了一个最初的“法庭”,其程序有法律的性质,例如爱斯基摩人处理杀人惯犯的方式.
综上所述,霍贝尔得出结论,在任何社会,法律存在的真正必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制；他还引用耶林的话来强调道：“没有任何强力的法律徒有虚名”.
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强力是法律的一个重要方面.霍贝尔引用拉德克利夫·布朗的定义,法律是“在一个区域组织内,由强制性权力操纵的通过使用或可能使用的物质力量,用以维持或建立社会的秩序”；霍贝尔也对强力作了界定,只有特定的强制形式是法律,显然,由歹徒实施的强制不是法律,由父母实施的物质强制也不是法律；法律强制的基本特征是物质力量适用上的一般社会承认,它由特权部门以合法的理由、合法的方式在合法的时间内适用.
适用强力的特权构成了法律中的官吏因素,官吏是一般或特殊地被承认的用来执行物质强制的因素,是社会权力的构成部分.
法律的第三个特性是规律性,原始法建筑在先例的基础上,新的决定依赖于旧的法律规则或习惯,而新的决定也会成为未来法律的基础. 至此,霍贝尔的法律的概念已经出来了：强力,官吏和规律性是构成法律的基本因素.
二、原始法研究的方法
霍贝尔认为,人类学在研究法律时主要使用了三种方法.
第一种以德国早期的人类学者为代表,波斯特汇集了许多关于法律的问题的调查表,送到殖民地官员和传教士那里,这些表格被大量复制,以德语和其它语种的形式广为散发；荷兰的人类法学派在研究印度尼西亚的习惯法时也采用了这种观念式的方法,然而他们没有用实际的案例来检验规则,没有注意实施制裁的种类和允许出现偏差的范围和程度,且案例材料太少,难以用来论证法律原则.
对于第二种方法,霍贝尔举了R.S.拉特勒对阿散蒂人、R.F.巴顿关于伊富高以及马林诺夫斯基关于特罗布里恩德岛的研究；这种方法优点在于,以上学者都经过实地考察,避开了空想的法律行为；问题在于案例太少,在马林诺夫斯基的研究中只能找到六个案例,而且还都是以叙述而非真正的案例出现的,巴顿的案例很少适用,他的重点在实体法上,忽视了程序法.
第三种方法是案例分析,霍贝尔解释了疑难案件的作用,真正的法律规则只有在大的诉讼争执中才能得到检验；在具体操作上,霍贝尔强调了案件的记录方法和寻找合适报导人的重要性.
霍贝尔本人主要采用了霍菲尔德的有关四对基本关系的方法,其体关系如下：
人A 人B
Ⅰ.请求权——义务
Ⅱ.特权——非请求权
Ⅲ.权力——责任
Ⅳ.豁免价——无权
法律的角度而言,请求权与义务和权力与责任的关系是肯定、积极的,是通过法令的方式加以强迫的；特权与非请求权和豁免权与无权的关系是否定、消极的,它们自身不会直接受到法律方式的强迫,因为在一般的制度下,它是由立法者制定的.
霍贝尔认为,有一点要加到霍菲尔德的学说中去,社会都是由一系列子群构成的,每个子群都有自己的法典和对他们的成员而言真正具有强制性质的规范；个人既是子群的成员,又是全社会的成员,处于不同水平上的法律关系可能是尖锐冲突的,必须考虑到不同水平上的社会规范之间的不协调.
霍菲尔德的分析方法可以取代对某些原始的财产形态是公有还是私有的争执,因为不管是对基本的法律关系还是对复杂规范的基础分析,它都是适用的.如卢埃林所说,用更加完美的术语和思维工具思考问题,就会得出清楚不含糊的结论,因为术语本身是不含糊的；在书的第二部分,霍贝尔就是用以上的基本概念和分析方法对五种不同类型的原始法依次作了分析.
三、各种方式的原始法
爱斯基摩人的法律还相当低级,迷信与宗教的作用远远大于法律,违反戒律的人被认为会生病,巫师因此是特权者；杀婴、杀伤、杀老以及自杀都属于特权行为,为社会批准而实施；对于财产,爱斯基摩人主要在海上活动,忽视了土地,也未形成财产观念,不过,还是存在一些维护私有财产的法律方式,在格陵兰东部,挖开海豹洞的人对洞与海豹有专利权,在打猎中,每个人基于自己的活动具有对猎物特定部位的请求权,另一方面,积累财产会引起人们的愤慨.
爱斯基摩人是无政府主义者,其政治权力处于萌芽阶段,首领的权力是不固定的,也没有选举,首领只是因个人能力而担当团
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霍贝尔认为爱斯基摩人社会已经有法律的骨架了,但令人痛心的是早期的社会体制毁灭了太多人的生命.
第二种法的类型是伊富高人的私法,伊富高人的财产法、家庭法、灌溉法、销售法、债务法等在很大程度上都具有合同的性质；其法律制度最鲜明的特征是“莫克鲁”（中间人）的存在,莫克鲁在职能上是一个权力有限但常常具有强大说服力的调停人,他从中收取报酬；在双方完全处于僵持局面时,莫克鲁会退出案件,人们划分出“中立区”与“战事区”,只有签订了“比伊昂”协议的人才会免遭攻击,有资格的人包括经商者与求爱的少年；霍贝尔认为,莫克鲁的出现是法律制度发展的第一步,但是莫克鲁不做出任何决定,他们的仲裁水平依然停留在低水平.
接下来,霍贝尔比较了三种平原印第安人的法律.
科曼契人的核心特点是浓厚的个人主义和好战性,偷妻与通奸可以通过赔偿来解决,其过程中充满了讨价还价,很可能仍是以武力告终；丈夫拥有考验妻子忠诚的特权,包括暴力相向或神裁法,一个男子杀死妻子不算犯法；故意杀死一个男子心爱的马类似杀人,会引起报复；巫术一般是助人的,科曼契人会采取集体行动对付反复害人的巫师.
晒延人的法律制度更为成熟,他们的两个重要的政治组织分别是部落委员会与军事联盟,前者更古老,为了防止冲突,后者一般会服从前者.部落委员会由四十四人组成,每十年举行一次大首领的更新仪式；首领要起模范作用,必须要无私慷慨、智慧善良；部落委员会拥有审判权与执行权,还可以调停争端、放逐杀人者.晒延人一共有六个军事联盟,每一个联盟有四个选举出来的首领,其法律作用主要是维护公共狩猎和大型部落宗教仪式的秩序,它也在很大范围内行使司法管理.
晒延人的一个特点是通过宗教方法来处置杀人者,杀人会影响部落的“神箭”的健康,带来灾难,杀人者的内脏也会腐臭,部落委员会将驱逐犯人并且举行神箭更新仪式；对于偷妻（这是很少发生的）,晒延人会用抽烟仪式来达成协议.
凯欧瓦人的法律程度介于上述二者之间,与科曼契人、晒延人不同的是,他们的社会有四个阶层,但并不区分战斗首领与和平首领（这常常造成混乱）；凯欧瓦人最突出的法律因素是其将烟斗仪式和十束神物（部落的崇拜物）一起使用,有争端发生的时候,十束神物的保管人就会拿着神圣的烟斗进行调解,这通常是十分有效的.
特罗布里安德岛人的法律,另一篇读书报告中有详细讨论,这里略过.
最后,霍贝尔将阿散蒂人的法当作君主立宪制与公法的胜利.从18 世纪初其首领奥赛·塔塔建立阿散蒂国家到19 世纪后期英国占领之前,阿散蒂人社会一直很稳定.其政治结构与法律体系的基础是母系血统原则,与祖先的关系非常重要,首领是祖先的化身,住宅与晚饭是其团结的象征,氏族以首领为中心居住,男子到族长家吃晚饭；各氏族首领组成一个村委会. 后来当村庄逐渐发展为部落,部落又统一为联邦国家时,阿散蒂人社会的基本组织原则并没有变化.以魏赤地区为例,它包含七个部落,以最高首领为中心,各氏族的长者在首都魏赤组成一个元老院；最高首领通过选举产生,由王族母系的长者“母后”召集氏族成员举行公开大会,讨论得出一个合适的候选人提交元老院,元老院再举行选举会议,所有的人都会参加,长者们通过人民的反应决定是否同意新首领.
阿散蒂人社会的一个特点是祖先在日常事务中占有重要地位,他们试图把人类的法与自然界的法联系起来,使社会发展与天地万物一致；这与周代中国的礼治观念很相似,《礼记》中记载礼是“以天地为本”,礼建立在对天与自然规律的效仿之上,祖先也同样在汉人传统文化中占重要地位,不知这种巧合当如何解释?
后期的阿散蒂人社会出现了贵族官僚阶层,成了一个金字塔形的军事国家,其公法制度中出现了通过处理官司来敛财的权力腐败现象；阿散蒂人已经站在现代法律制度的门槛上了.
四、宗教、巫术和法
当时,人们普遍把“法律起源于宗教”的观点归结到亨利·梅因的头上,霍贝尔认为这是一个误会,梅因强调的是原始社会中宗教与法律交织难解的情况；梅因的主要错误是在分析原始法律的本质时,越过了家庭因素,归之于王权,认为早期的国王利用宗教力量进行审判（梅因后来在对罗马和希腊法的详细分析时,放弃了这一观点）.
宗教在原始生活中有着强大而普遍的社会控制力量,每一个原始社会的公理中都毫无例外地存在着神和超自然的权力；霍贝尔认为,宗教和法律的不同主要表现在范围上,宗教一般涉及人类与超自然的关系,法律则是应对人与人
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