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[摘 要 ]梁慧星老师提出的利益衡量方法,即,先下结论后找法律规范或者先在内心做出公平的实质判断再为自己的实质判断寻找法律依据,是否符合裁判的逻辑?小前提应当是依据现有证据所呈现的客观事实,而非法官对事实的主观判断；大前提应当是相关的法律规定,而非法官对法条所做出的各种超出其合理意义的解释.利益衡量是一种创造性的法律解释方法,允许法官“自由心证”.但自由裁量的边界在哪里?利
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[关 键 词 ]利益衡量；法律解释；实质判断；自由心证
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）04-098-03
民事疑难案件争议说到底乃是各方利益的妥当性分配.如何实现个案中当事人之间利益的平衡,以做出合法、合理及公平的判决,是法官在裁判案件过程中经常遇到的问题,也是考验一个法官办案水平的关键.因此,在疑难案件中,法官必然得通过利益衡量做出一个足够具有说服力的裁判.
所谓利益衡量,是指法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系作比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受保护的判断.此项判断成为实质判断.在实质判断基础上,再寻找法律上的根据.梁慧星教授的利益衡量理论主张,先有结论后找规范依据,以便使结论正当化或合理化.它所追求的是让法律条文为结论服务,而不是从法律条文中引出结论.近年来这一方法得到了普遍认可.对梁慧星老师提出的该利益衡量方法,即,先下结论后找法律规范或者先在内心做出公平的实质判断再为自己的实质判断寻找法律依据,需要进行再思考.
以梁慧星老师在《裁判的方法》利益衡量一章中所举的“保姆案”为例.本案事实是,凶犯王某向公司会计彭某借款未成,即怀恨在心,于某夜潜入彭家将彭某夫妇及3岁幼女杀害,并将保姆蒋某杀成重伤致残,丧失劳动能力.凶犯王某亦自杀身亡.彭某留下一笔遗产.保姆蒋某向法院起诉,请求从该遗产中支付其医药费和生活费.经请示,上级法院的意见是：“蒋在彭某夫妇家当保姆期间被凶犯杀伤致残,而彭某夫妇也同时遇害身亡.从本案的事实看,蒋某并非因保护雇主一家的生命.财产安全或其他利益而杀伤,故要求从雇主的遗产中补偿器医药费、生活费等没有法律依据.如果调解不成,应判决驳回其诉讼请求.”
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梁慧星老师的意见是：即便调解不成,判决雇主赔偿保姆也是存在法律依据的.首先,可以依据《继承法》第14条关于“继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产”的规定,将“扶养”扩张解释为包括本案保姆对雇主3岁幼女的扶养.其次,可以适用继承法第33条关于遗产清偿被继承人债务的规定,将该条被继承人“债务”扩张解释为被继承人生前所负担的债务.尽管保姆在雇主死后遇害,但因彭某留有遗产,由该遗产支付保姆的医药费和生活费符合该条立法目的,因此可直接适用该条.梁慧星老师在了解本案事实后首先在内心形成了自己认为是公平的能够衡量当事人利益的所谓实质判断,然后竭尽所能为自己的内心判断寻找法律依据.
然而梁慧星老师所提出的两种法律依据都是不合适的.理由如下：
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首先,这样的找法过程很可能会造成对法律的曲解和滥用,严重背离法律的应有之义.1.保姆对3岁幼女的照管不属于抚养.抚养,乃抚育教养之义.无论从物质的供给还是从精神的教化来说,幼女的父母才是对其抚养最多的人,保姆的工作具有辅助性、非核心性,如果承认保姆对幼女扶养较其他人多就是间接否认幼女父母为主要抚养义务人的事实,显然这是不符合常理的.从立法目的上来说,《继承法》第14条是为了给予那些虽不是法定扶养人,但如同扶养人一样无偿对被扶养人尽心尽力的人一定的安抚和补偿.然而保姆对幼女的照管不仅有偿且是其职责的正常履行.另外,如果该保姆照看该幼女的时间很短或者其主要任务不是照管幼女而只是做家务的话,更谈不上对幼女的扶养了.因此,梁老师对扶养的解释难免有牵强附会之意.2.将保姆的治疗费等看做是雇主生前的债务也是不合理的.本案中,雇主先于保姆受害,保姆治疗所需的医药费等不属于雇主生前所欠债务.梁慧星老师承认了这一点,但又以该雇主有遗产、具有赔偿能力为由纠正了自己的解释.赔偿能力与赔偿依据是完全不同的两个概念,不能为了寻求个案的公平而曲解了法律应有的正义.
其次,不同法官对同一案件可能形成不同的实质判断,法律的权威性容易遭到削弱.不考虑法律规定、完全凭借内心的公平正义感所形成的结论主观性过于强大.比如上述保姆案,有的法官会把更多的同情放在没有任何过错的雇主一家及其亲人身上,因为雇主一家的身亡对其亲人造成的精神伤害可能是无法用金钱衡量的,即便其留有一定遗产可能也不足以弥补给其亲人所造成的精神伤害,更何况受害雇主对该案的一切损害没有任何过错,自身反而是最大的受害者,因此更值得同情.而保姆虽受残疾,但毕竟还有生命,另外保姆可以争取从真正致害人彭某的遗产中获得赔偿,或者根据《劳动合同法》向保姆的派遣单位家政公司（如果该保姆是通过家政公司派遣的话）要求一定赔偿.但是,如果要求用死亡者的遗产去赔偿存活者会让有些法官感觉不够公平.当然有些法官会倾向于保护保姆的利益,认为保姆是在履行工作期间受到的损害,依据《侵权法》及司法解释等法律规定,雇主对雇员在工作期间受到第三人侵害应当承担相应的法律责任.对保姆得不到应有的治疗费而觉不公.不是每个案件中都有明确需要保护的对象,有些案件中,当事人均是受害人或均有过错,利益的天平并不总是很容易看出来应该倾向何方,此时法官很难不依赖法律的规定而首先做出公平的实质判断.同一案件,法官内心的实质判断不同,所导致的判决结果可能完全不同,每个法官都在为自己内心的实质判断寻找法律依据.如此必然导致同一案件出现不同的裁判结果,法律的权威性必然会遭到削弱. 再者,中国法官的内心实质判断与西方陪审团制度有本质区别.大多数法官受过专业法律培训,很难真正像西方陪审团那样完全不依赖于对法律的信仰和遵守而只凭一般人对人情、事理的理解及生活经验做出富有价值且公平合理的实质判断.并且,在实行陪审团制度的西方国家,实质判断是由多个陪审员组成的陪审团做出,只有得到陪审团中大多数成员的认可,才能形成对案件的实质判断.在我国,一个案件的主审法官往往只有一个,与整个陪审团所做出的实质判断相比,很难谈得上具有公平合理性.并且当法官对案件结果公正性的关注多于对案件客观事实及法律依据的关注时,只能使法律成为同情及保护弱者的庇护伞,却无法成为实现整个社会公平正义及维护法律统一的利剑.
最后,梁老师所提出的利益衡量方法不符合裁判的逻辑.按照大前提T-R（T为法定条件,R为法律后果）、小前提S等于T（S为案件事实）推出结论S-R的裁判逻辑,法官不看法条所形成的实质判断完全不符合裁判的逻辑,法官内心的正义感（正义感因人而异,但假若以一般人的普遍正义感为标准,大前提可设定为Z-R）成为大前提,小前提是案件事实（S等于Z）,然后据此得出所谓公平的结论（S-R）,因为法官不可能在判决书上把大前提写成“本法官自己认为等”,所以接下来要去找各种法律依据甚至对相关法条做出各种解释（T-R）,无疑使法律丧失了作为大前提的基础,成了法官为自己内心判断服务的工具.
如果否定了梁慧星老师的“实质判断优先”理论,在遇到民事疑难案件时,依据现有的法律规定明显会对一方不利,或者法律没有规定,或者法律规定不明确,并且通过各种法律解释仍无法做出公平的裁判时,法官应当如何进行利益衡量?
首先,法官对任何案件应当保持中立和客观.在查清案件事实的基础上依据相关法律先作出初步的判断,以纠正没有法律依据的实质判断所造成的裁量过度情形.如果依据相关的法律无法实现利益合理分配或者没有相关法律依据或者相关法律依据规定模糊时,此时再由法官考量案件的性质及所需的社会效果,继续寻找更合适的法律规定或者对相关的法律规定做出更合理的解释.
其次,利益衡量不意味着个案公正的必然实现.公正包括法律意义上的公正和道德意义上的公正.我们通常所说的公平是道德上的,但法院的判决必须首先符合法律上的公平.利益衡量其实是在法律和道德的公平之间寻找一种平衡.当法官通过各种法律解释仍无法实现利益平衡时必须作出裁判.尽管利益衡量往往存在于缺乏相应法律规则约束的个案中,并且部分国外学者认为,“许多裁量正义之所以没有规则是因为没有人知道如何制定规则.许多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取；与明确的规则得出的结果相比,个别化的正义往往更优,或被认为更优.”“只有通过裁量才能实现个别化正义的目标.”但这并不意味着法官可以为了实现个案公平而违背法律的规定或立法目的.利益衡量虽然承认了法官具备必要的自由裁量权,但是自由裁量不是毫无边界的,它必须是有限的.因此,不是每个通过利益衡量做出裁决的案件都是公平的,利益衡量的结果并不意味着公平的必然实现.个案的公正很可能会造成更多个案的不公正,甚至造成法律的被滥用.
第三,当仍旧无法取舍时以一般人或外行人的标准进行判断.关于利益衡量有无客观标准、法官应以何种标准来平衡各种利益并进行利益的取舍这些问题,利益法学并没有给出直接的正面的统一的回答.其原因可能在于,利益衡量理论的目的主要在于提供一种考察的角度,一种法学研究范式,或是一种思维方式.,它不可能同时也没有办法给人们提供一种一劳永逸的固定不变的模式或标准去指导人们的具体操作.利益衡量中法律解释这一过程的存在说明法官本人主观因素无论如何是无法完全排除的,这必然将造成主观与客观之间的紧张关系.但不管这种标准的主客观成分如何分配,以法律规定为基础的利益衡量与丝毫不依据法律、单纯依赖一个普通人的生活经验所做出的判断仍会有天壤之别.如果把衡量的立场分为普通人的立场和法律人的立场的话.那么德国的利益衡量所坚持的立场就是法律人的立场.它不排除法官的主观因素,但法官所做出的裁判必须是依据法律,而非生活经验.日本利益衡量坚持的则是普通人的立场,即,法官在裁判案件时,当以法律专业人的角度解决与以普通人的角度解决出现冲突时,一般选择从普通人的立场出发,因其更能代表公众利益,其结果更接近公平正义.当对冲突的利益难以取舍,应以一般社会价值理念和道德水平为标准,以“外行人”之立场为之.因为利益衡量本身昭示着一个最基本的理念：司法为人民而存在.司法本身不能背离人民的利益取向和价值追求.否则,这种司法仅依存于政治强势而难以成为真正意义上的司法.趋向人民利益并不意味着趋向个人的利益,它与前面提到的特殊情况下维护法律整体权威并不矛盾.
第四,规范利益价值判断.在对各种冲突的利益进行衡量时首先对各种利益进行价值判断.要坚持合理价值判断原则.浙大梁上上教授提出了“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法,当制度利益存在缺陷但仍然能较好地反映社会公共利益的要求时,在不损害制度根本利益的前提下,可以对制度进行漏洞补充和价值补充,以弥补制度本身存在的缺陷,全面完善和维护制度利益.当制度利益违背社会公共利益时,对当事人的具体利益进行衡量时,就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚.
利益衡量是一个复杂的创造性的法律解释过程,也是一种价值判断与选择的主观行为.但是法官的价值判断与主观选择也具有客观性,它不能违背法律的含义和立法目的,也不能违背社会整体的价值选择.利益衡量也没有固定不变和统一的标准,它因民族、地域、风俗习惯、文化传统而不同,甚至因人而异.同时,利益衡量的方法也应当符合裁判的逻辑.且并非所有案件都可以通过法官的利益衡量实现最终的公平正义,个案的公正也并非法律的最终目的,法律所要维护的是同类案件整体的公正性以及法律的权威与尊严.
利益本科论文的写作方法
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