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[摘 要]在2002年左右,重庆风光集团所生产的“馋嘴鸭”在我国许多城市风靡一时,但是它却在“一夜”之间销声匿迹了.从产品质量上看,这种烤鸭的味道及口感是不错的,但在知识产权保护方面该企业存在着严重的缺陷.风光集团不但对风光牌“馋嘴鸭”这个商标的保护有较大的失误；还对商业秘密的保护也不尽如意.对餐饮企业知识产权的保护,主要从商标和商业秘密两个方面加强.

[关 键 词]餐饮企业商标商业秘密

一、案情简介

在2002年左右,我国很多城市,出现了众人排队购买“馋嘴鸭”的火爆场面.所谓“馋嘴鸭”,是一种制作简便的烤鸭,这种烤鸭的做法一般是先将初步加工的肉鸭在调料中进行腌制,然后再经过高压锅的煎炸即可为成品.这种鸭加工成本相对于其他烤鸭来说较低,售价也较底,一时间,总部设在重庆的风光牌“馋嘴鸭”的生意兴隆之极.随后,在全国各地的大中城市也出现了经营“馋嘴鸭”的大量商户.但是,大约二个月过后,“馋嘴鸭”的老板们纷纷叫苦不迭,直至后来短短的几个月内竟相继倒闭.为什么“馋嘴鸭”会有来也匆匆去也匆匆的命运呢?

二、对知识产权的保护不足

1.对商标保护的失误

“馋嘴鸭”是最先起始于北京的一种烤鸭,后来经过重庆厨师的改造,由重庆的一家企业将其命名为“风光”馋嘴鸭而投入上市.重庆企业将“风光”二字进行注册,作为这种烤鸭的商标,但没有对“馋嘴”二字注册.当“风光”馋嘴鸭上市后,由于其独特的味道而受人们的称赞,企业的利润也日日攀升.因为其生意的空前兴隆,一些商户也想分一杯羹,于是在重庆以及周边城市出现了“风华”馋嘴鸭、“华丰”馋嘴鸭、“江南”馋嘴鸭等相同或相近类型的烤鸭店.消费者对烤鸭的印象不是基于对“风光”商标,而是因为“馋嘴”二字的上口及其诙谐的意义.消费者在消费时就凭这种非理性的感觉,只要有“馋嘴”二字的烤鸭,就认为是同种类的烤鸭.所以,在全国各地,以“馋嘴”为构成部分的烤鸭店就遍地开花,于是恶性竞争出现,大家纷纷倒闭.

2.对商业秘密保护的不足

商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.“风光”馋嘴鸭的配方有多种中草药和调料组合而成,“风光”集团并没有对其配料申请专利保护,而是将配料作为商业秘密来进行保护的.有的商人联合厨师进行“反向”研究.因为该配料的方式是将各种调料经过粉碎混合而成,再加上后来用量的急剧增加,这种粉碎的调料越来越粗糙.经过有经验的厨师的分析,可以得到该配料的组成.有的员工在“风光”的店里工作一段时间就可以得到该配料的方子.还有的商家通过其他方法窃取该配方.一时间,在各个城市,都可见到“馋嘴鸭”的影子,并且味道也都差不多.其中既有“风光”馋嘴鸭,也有其他品牌的“馋嘴鸭”,消费者的胃口出现了“审美疲劳”.

三、对知识产权的保护对策

1.对商标的保护

为什么当初“风光”的老板不对“馋嘴”二字进行注册,难道此二字不能进行注册吗根据我国商标法的规定,任何标记或任何标记的组合,能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务,应能构成商标.注册商标的获得要求有两方面条件,即形式要件和实质要件,实质要件有如下几方面的要求：⑴商标具有法定的构成要素.⑵商标是否具备显著性.⑶商标是否符合公共秩序和社会主义道德的要求.

“馋嘴”二字符合商标法的要求.首先,商标的法定构成要素.根据《商标法》,商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合.“馋嘴”二字在这个要求上属于文字,可以作为商标.其次,“馋嘴”具有显著性.商标的基本功能是具有区别性,不能混同于商品名称,也不能等同于商品本身的性质,并且要易于识别.商标可以也必然要适合使用商标的商品的特性,传达商品信息,描述商品的特点；但是,不能直接使用该商品的通用名称和图形,不能直接叙述该商品的内在性质决定的商品种类、外形、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、产地、生产时间等.如果使用上述内容,则是一种“缺乏固有显著性”的表现.“馋嘴”既不是烤鸭的通用名称,也没有反映烤鸭的基本成分或原料,至于显著性,“馋嘴”也具有与其他产品的区别性.第三项该二字也符合要求.所以“馋嘴”二字符合商标法的要求,可以与“风光”一起构成该烤鸭的商标.但“风光”集团没有将其进行注册,未意识到“馋嘴”二字的特色和价值,最终造成遍地开花的后果.

2.对商业秘密的保护

有人认为,对配方保护只能按照商业秘密的形式进行保护,而不能申请专利保护.笔者认为,此看法值得商榷.2001年的《专利法》第二条明确规定,“本法所称的发明创造是指发明、实用新型、外观设计.”发明的种类有两种,即产品发明和方法发明.方法发明是人们为制造产品或者解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法,以及工艺流程等技术方案.馋嘴鸭的配料是一种配料组合的制作方法,符合方法发明的条件.对于不授予专利的否定规定,在《专利法》中是这样规定的.（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质.关于食品的配方,在专利授予的排除项目中并未涉及.因此,“风光”馋嘴鸭的配方可以申请专利.但是,专利的申请必须要公开,如果此项配方公开的话,将会有很多人对其进行利用.虽然权利人可以根据专利法进行保护,但是对侵权行为的发现、证据的收集、证明,以及诉讼的展开将会是一个成本高昂的过程.所以,最好别将“馋嘴鸭”的配料用申请专利的方法来保护.

商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密保护规定的信息,商业秘密是商业秘密权的对象.Trips协议中所述的“未经披露过的信息”就是我们讲的“商业秘密”.商业秘密实际上是“反不正当竞争保护”中的一部分.它的特征：

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