一、问题的提出
在我国，自改革开放以来，被长期压制的产能被快速地释放出来，并一定程度上在某些领域形成了产能过剩的状况。一些过剩产能往往无法短时间内得到消解，在过剩商品的推销中，形成了末端商品市场“供求关系倾斜”的普遍性现象，由此形成了上下游交易时的不平等地位：一方处于优势地位，一方处于劣势地位。一方明知是不合理但又不得不接受交易对方提出的不公平交易条件，这就产生了滥用优势地位行为。实践中，大型零售商不合理地向供应商收取所谓的“通道费”是最典型的表现。
一直以来，如何规制这种滥用优势地位的行为，多数论者寄希望于反垄断法，但反垄断法实施5年来迄今仍未出现一例此类“滥用”的案件，同时，这种“滥用”的现象也没有得到根本性纠正。有关部门只得采取临时性的“清理整顿”来应对这种市场乱象。①这说明依据反垄断法来规制此种行为没有显现应有的效果，但原因应该不是出在法律制度上，因为《反垄断法》第17条明确规定了滥用市场支配地位行为。另外，靠暂时的“清理整顿”能否根除这种行为？答案基本上是否定的。
有制度但无法发挥作用，仍需要靠“政治动员”来解决，表明制度的对应性不够，而制度的对应性不够往往产生于对制度性质的认识不够清晰。从五部委2011年12月发布的《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》中即可看出这一点。该方案的制定是依据《合同法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《零售商供应商公平交易管理办法》、《零售商促销行为管理办法》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》等法律法规和部门规章，那么，其行为的属性自然被看成集合同行为、价格行为、不正当竞争行为、垄断行为于一身的复合行为。
事实上，涉及合同（法）和价格（法）等内容仅仅是行为的表象，这些内容不决定行为的性质。另外，滥用优势地位不同于滥用市场支配地位，不应该属于反垄断法调整的行为，而应是反不正当竞争法规制的对象。因此，解决上述市场乱象，需要反不正当竞争法进行全面、准确的回应。
目前，正在修改的《反不正当竞争法》初步回应了这个问题，修订草案第15条规定了禁止通过滥用优势地位开展不正当的商业行为，行为类型包括不正当地要求交易相对人为其提供经济利益；不正当地要求交易相对人购买其指定的商品或者服务；不正当地限制交易相对人的经营活动；不正当地要求交易相对人接受其他不合理的交易条件。显然，修订草案重点解决了行为的基本类型问题，而未详细规定认定这种不正当竞争行为的基本条件：优势地位的认定标准是什么？具有优势地位主体的何种行为才属于“不合理”、“不正当”？此外，滥用优势地位的行为是否仅针对我国市场上的零售商对供应商的关系？探讨这些问题对进一步完善我国反不正当竞争法具有理论意义，对及时规制“通道费”等现象也具有重要的实践价值。
二、优势地位的认定标准
滥用优势地位行为通常表现在交易中具有优势地位的一方违背正常的商业习惯和规则，设定并迫使交易对方接受不公平、不合理的交易条件。滥用优势地位不同于滥用市场支配地位。具体而言，两者的区别主要如下：
第一，认定标准的差异。《反垄断法》中考察市场支配地位的主要因素是市场份额、控制销售市场和原材料、财力和技术条件等，由这些条件来认定市场支配地位，主要是从整个行业甚至整个产业角度来描述的某主体是否具有市场支配地位，它涉及这个行业（产业）的主要或所有的竞争者。而优势地位的认定不需要对整个市场进行评价。换言之，市场支配地位的认定是相对其竞争对手而言的，考察横向经济关系；而优势地位的认定是相对其交易对手而言的，考察纵向经济关系。
第二，表现形式不同。市场支配地位通常表现为控制其所在行业的市场结构状态，这种状态在一定时期是稳定的，其支配地位不仅仅针对某一个交易人，而是针对几乎所有的交易人而言的；优势地位只是相对于特定交易相对方才存在，如果交易关系不存在了，交易人的优势地位可能也就不存在了。[1]在这个意义上，优势地位与其说是市场优势地位，毋宁说是相对优势地位。
第三，判断方法不同。判断一个企业是否拥有市场支配地位，首先要划定相关市场，然后再综合考察其自身的财力、技术能力以及进出该相关市场的难易程度等因素；而判断企业是否享有优势地位则主要考察的是该企业在进行交易活动中是否对交易对手形成了某种程度的交易依赖性。具体方法包括市场份额法、CRX法和HHI法。②这种依赖性的形成状况包括在供大于求的情况下，生产者会在产品流通中形成对销售者一定依赖关系，销售者的地位优于上游的生产者，甚至下游的销售者的地位也优于上游的销售者。在我国市场上，作为生产者的中小企业依赖大型零售商拥有的强大销售渠道，需要交纳所谓的进店费、上架费等就是这种依赖关系的典型表现。相反，在供不应求的情况下，生产者的优势地位则高于销售者。另外，长期合同关系也能产生相对优势地位。在供需双方之间建立商业往来关系过程中，当一个经营者与另一经营者缔结了涉及经营基本事项的长期契约关系时，则会有针对性地在资本投资、技术发展、人员培训、商业信誉以及客户网络等方面投入主要资源，在已经适应了供货渠道与模式的情况下，就形成一种需方对于供方的依赖状态。同样，长期销售合同也是如此，上游经营者会形成对下游经营者的依赖。
企业在交易中优势地位的形成，是由“供求关系倾斜”导致的。至于倾斜到何种程度才能成就交易中企业的优势地位，这涉及“优势地位的认定标准”。对此，法国竞争法学者贝达蒙（M.Pedamon）给出了一个初步的判断标准。他认为，“如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够和合理的选择性，那么前一个企业就具有交易中优势地位”。[2]也就是说，选择的足够性和合理性是判断企业间依赖关系存在的标准。
这里的“足够性和合理性”是指是否有交易上的充分选择及选择的可行性。一般而言，完全限制交易对方的选择权往往做不到，滥用优势地位行为往往会在行使选择权时增加交易对方的转换成本，进而使其产生选择的障碍。
相比较而言，滥用市场支配地位是滥用市场权力，而滥用优势地位是制用场所的优势而产生的滥用。一个企业具有优势地位，其得以形成这种特殊地位的基础是交易对方对交易人存在的场所依赖。因场所优势，使处于劣势地位的一方增大了产品或服务的转换成本。转换成本是指顾客从已经接受的产品（服务）提供者转向另一个替代性产品提供者时所产生的一次性交易成本。理论上，竞争市场上的交易人本应有选择自由，但产品之间的转换成本过高的话，消费者就会被锁定（lockedin）在某一个产品上，被锁定的顾客不得不忍受产品价格提升到竞争水平之上直至达到转换成本的高度。
农产品、加工食品、日用工业品的供应商对大型超市、连锁店、百货店等大型零售商的采购中心的依赖实际是场所依赖形成的转换成本阻碍。在供应商已经进驻零售商的场所后，零售商向供应商索取通道费，供应商所拥有的商业对抗方法是更换新场所，但更换新场所的成本太高。由此零售商就利用了自己的场所优势地位获得了不当利益。若不能按照买方所开条件交易，就会失去机会，供应者也没有足够和合理的选择机会去发现其他的买者。
所以，优势地位的认定标准是基于场所依赖而形成的转换成本。如果转换成本很小，交易对方可以很容易地“抬腿就走”，那么，交易方就不具有优势地位，如果基于转换成本而被“锁定”在确定的场所中，则交易方具有优势地位。
三、滥用优势地位行为类型的扩展
2006年商务部等五部委发布了《零售商供应商公平交易管理办法》，对零售商滥用优势地位的行为进行了归纳，较为详细地列数了零售商和供应商两者的不公平交易的行为表现。
《零售商供应商公平交易管理办法》第6～13条规定，根据不公平交易的内容是否直接体现为资金，可以将行为的类型分为强迫交易对方支付（或索取）不合理的费用和向交易对方施加不合理条件两种类型。前者在商品流通实践中表现为零售商收取或变相收取的各种费用，这又可以根据是否有事先的约定划分为合同中约定的收费、合同之外的其他收费和间接收取的费用。合同中约定的收费如进场费，包括上架费、月返费、广告费、促销费、年节费、毛利补差等；合同之外的其他收费，包括条码费、端头费、促销活动中的条幅、花篮、空飘灯箱、DM特别广告、人员管理等费用，如当年上海家乐福向供应商炒货企业索取的费用有17项之多；[3]间接收取费用如零售商要求供应商派遣人员到零售商经营场所从事与该供应商所供商品无关的销售服务工作，且派遣人员所需费用由供应商承担。后者在商品流通实践中常表现为与供应商签订特定商品的供货合同，双方就商品的特定规格、型号、款式等达成一致后，又拒绝接收该商品；要求供应商承担事先未约定的商品损耗责任；事先未约定或者不符合事先约定的商品下架或撤柜的条件，零售商无正当理由将供应商所供货物下架或撤柜；销售额为销售返利的前提，但未完成约定销售额却向供应商收取返利；强迫供应商购买指定的商品或接受指定的服务。
令人遗憾的是，由于《零售商供应商公平交易管理办法》仅仅从行业部门管理的角度规范零售商优势地位，没有对这种行为的法律性质进行归类，对滥用优势地位行为主体——零售商与供应商的归纳也相对狭窄。有必要确定滥用优势地位行为的性质和扩展行为主体及其行为的类型。
首先，基于优势地位不同于市场支配地位，应该将滥用优势地位放置于反不正当竞争法中，而不是由反垄断法规制。
这种安排可以体现以下制度优势。第一，略去了认定滥用市场支配地位行为的苛刻的前提条件。认定滥用市场支配地位需要确定相关主体拥有市场支配地位，而是否拥有市场支配地位除了推定的情形外，认定的情况非常复杂。如果将滥用优势地位划归滥用市场支配地位，因前置性问题的存在，将大大加重认定这种行为的难度，进而影响规制的效率。第二，发挥补充性调整的功能。早期的垄断行为主要是协议和经营者集中（合并），滥用市场支配地位的出现补充了协议与合并调整的不足，滥用优势地位又补充了滥用市场支配地位的不足。
其次，滥用优势地位还应该包括交易中个人对个人滥用优势地位。
商务部等部门关注到了零售商对供应商的滥用优势地位行为，《零售商供应商公平交易管理办法》禁止违规收费和附加不合理条件，尤其是大型零售商对产品供应方的优势地位。但是，基于场所依赖和转换成本的阻碍，滥用优势地位行为不仅仅产生于企业对企业的优势地位，还涉及作为经销商的企业与作为顾客的个人或个人对个人在交易中产生的优势地位及其滥用问题。实践中，这种滥用的典型表现形式是上门推销。
上门推销是由推销人员携带产品的样品、说明书和订单等走访顾客以推销产品的形式。这种推销形式，可以针对顾客的需要提供有效服务，方便顾客，故为顾客所广泛认可和接受。此种形式是一种积极主动的、名副其实的推销形式。但对顾客而言，可能产生诸多烦扰甚至带来一定的损害，实践中，一种情形是欺骗式销售，假冒公用企业的人员变相推销产品，如假冒燃气集团的工作人员，以维修为幌子推销燃气产品、冒充消防人员上门推销灭火器等。另一种情形是利用顾客的非理性推销产品，由于上门推销大都缺少在商场购买时同类产品的直接比较，客户的购买行为往往会存在不理性成分。即便客户不作出购买行为，上门推销也会打扰客户的正常工作或家庭生活。
但业界对上门推销经常无条件地给予肯定，甚至将其作为一种企业发展壮大的必由之路。上门推销因直接同顾客接触，决定了销售人员具有了某种场景优势。一方面，推销员的单方描绘会强化说者的语言力度；另一方面，当一个家庭主妇在自家门口面对两个推销人员喋喋不休地宣讲自己的产品优点时，断然回绝是有一定心理压力的。
值得关注的一个现象是，正在修改的《消费者权益保护法》有将上门推销单一化、合法化的趋向，按照《消费者权益保护法（修改稿）》第9条（消费者的反悔权）的规定，“对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后30日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。”这里，基于对反悔权新亮点的关注，上门推销的法律性质问题似乎已被掩盖，但这是个不容回避的问题。
将上门推销归入滥用场所优势的行为，其法理依据体现在如下方面。
第一，向交易对方施加了不正当的心理强制。在竞争机制正常发挥作用的情况下，交易人可以对不同经营者供应的场所、商品或服务进行自主的比较，以决定购买或利用哪个经营者的场所、商品或服务。经营者在争夺顾客交易机会的过程中，可以通过种种方式和手段，对交易人的交易决定施加适当与合理的影响，但经营者不得以胁迫的方式，强迫交易人与自己发生交易关系。胁迫可以是一种心理上的强制，受到胁迫的顾客，心理上处于某种窘，境或困境，这时他已无法对经营者提供的商品或服务做出独立、自主的比较，而是出于尽快摆脱窘境或困境的考虑，在违背自己意愿的情况下同经营者进行交易。
在未经邀请的上门推销中，当经营者的推销人员突然出现在顾客的家门口时，顾客就处于一种进退两难的境地，是让推销员进来呢，还是将推销员拒之门外？放他进来，不知道他会喋喋不休地讲多久？将他拒之门外，是否不太礼貌？在这种情况下，这个顾客很可能为了尽快摆脱推销员的纠缠或早点将其请出家门，而接受本来不愿答应的交易条件。
换言之，假设不存在经营者施加的心理强制性影响，顾客本来根本不会购买，或者不愿意在这个时候购买，或者不愿意向这个经营者购买；假设不存在强制性影响，顾客至少会对经营者的要约作认真、充分的考虑和鉴别。在德国，联邦最高法院曾认为，经营者向顾客施加强制性影响，使顾客陷入某种窘境或困境的胁迫行为，属于违反善良风俗的不正当竞争行为。[4]
第二，骚扰。经营者没有经过顾客邀请而直接进入顾客的场所推销商品或服务，既是违背商业道德的行为，也是违法行为。这里的“进入”是广义的，包括没有经过允许，经营者给顾客打电话推销广告，因为经营者直接向私人打电话宣传其商品的行为是对个人私生活领域的不当干涉。也包括经营者仍向已明确表示拒绝的消费者寄发广告宣传材料，如将这些广告材料直接投入消费者信箱或邮箱的行为。一般说来，消费者可以在信箱上标贴相应的字样（如“谢绝广告”），如果经营者置消费者的这一要求于不顾，仍然有计划地反复投寄广告材料，则构成非法骚扰行为。还包括直接进入顾客的场所（或居所）进行上门推销。这里又可以进一步分为直接上门推销和在未经顾客请求或订购的情况下，径直向顾客寄送商品。在后一种情况下，消费者的意思自由受到严重侵害，而且消费者在收到商品后即陷入一种进退维谷的两难境地：要么保留商品并且支付价金，要么将该商品寄回去。如保留产品，一来可能并不需要这种商品，二来也不知道它的价格和质量情况；如寄送回去，则既要支付邮寄费用，又要花费时间。在德国这些行为都构成不正当竞争行为。
因此，上门推销应该分为合法的和违法的两种情况，合法的上门推销其前提条件是客户的邀请。如果没有这个条件，就应该属于不正当竞争行为。
综上，在现有制度的基础上，对滥用优势地位的法律规定可以从两个方面进行完善，第一，明确认定优势地位的标准，即确立是否有“合理的转换成本”标准；第二，在行为的实施主体及行为类型上，包括企业间的滥用优势地位，还包括个人间的滥用优势地位，即需要对上门推销行为作出明确的规定：没有经过顾客允许而直接寄送产品或上门销售，或已为顾客拒绝仍向顾客投送商业广告的，构成不正当竞争行为。
注释：
①2011年12月26日国家商务部、发展与改革委员会、公安部、国家税务总局和工商行政管理总局联合发布《＜清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案＞的通知》，决定自2011年12月至2012年6月在全国集中开展清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作，有6类收费将被叫停。
②CRX中X一般取4，如果一个相关市场中4家企业的市场份额之和大于75%，一般就认定是高度集中的市场。HHI，也称为赫芬达尔指数，是市场上所有企业的市场份额的平方和乘以一万。
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