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摘 要：金融危机过后,欧美对其金融监管法制进行了重大变革,尤其是在金融集团、信用评级、影子银行和场外金融衍生工具的监管方面.变革后的金融监管法制更加注重对金融创新的原则监管,更加重视金融监管的全球合作,更加凸显金融安全的价值目标取向.作为一个新兴加转轨的经济体,我国一方面要打破对欧美金融监管模式的顶礼膜拜,另一方面要用更加理性务实的态度与开放的心态借鉴欧美金融监管法制变革的经验,处理好金融创新与金融监管的关系,实现金融安全、金融效率与金融公平之间的竞争性平衡.
关 键 词 ：金融集团；影子银行；场外金融衍生工具
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0149-09
金融法立足于金融市场,以满足市场诉求和回应社会关切为己任,天生具有贴近生活、解释实践的内在品性.在变动不居的社会生活中,原来许多被奉为金科玉律的金融监管与创新的理论、金融法律原则与制度均面临着巨大的挑战与革新压力,各国不得不对原有的金融监管模式与金融法律制度等作出深刻反思并进行大刀阔斧的重大调整,其中欧美金融监管法制的变革无疑最值得关注.笔者拟通过梳理欧美金融监管在近两年内的发展脉络来揭示其动态走向,希冀为完善我国的金融监管法制提供最新的经验素材.
一、金融集团的监管困局及其突围
众所周知,1999年10月25日,美国政府宣布取消《格拉斯—斯蒂格尔法》,同年11月4日,美国参、众两院通过了《金融服务现代化法》,确立了银行业、证券业与保险业之间参股和业务渗透的合法性,提出了全新的“金融控股公司”模式,也相继催生了一批航空母舰式的金融集团.对于金融集团,美国采取的是多头监管模式,包括美联储、财政部、货币监理署（OCC）、储蓄机构监管署（OTS）、联邦存款保险公司（FDIC）、证券交易委员会（SEC）、商品期货交易委员会（CFTC）、全国信用社管理局（NCUA）、联邦住房监理署（OFHEO）、证券投资者保护公司（SIPC）等机构均享有相应监管权.①在2008年的金融危机中,美国的这种多头监管模式暴露了诸多问题,如监管标准的不一致（尤其是资本充足率监管标准的不一致）令被监管者无所适从,面对系统性金融风险无法形成监管合力,金融控股公司无法及时化解子公司的风险,严重的监管竞次与监管套利问题,以及巨型金融机构的“太大不能倒”问题.②所有这些问题本应该都被预见到,因为在金融危机发生之前,人们对次级贷款证券化、掠夺性贷款、游离于监管之外的金融衍生品的风险已有深刻认知.正如有学者所指出的那样,金融监管者是现有监管体制的既得利益者,他们从不缺乏对金融危机的想象力,缺乏的只是改变现状的政治意愿与压力而已.③
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针对金融集团带来的问题,《多德—弗兰克华尔街金融改革与消费者保护法案》（以下简称《多德—弗兰克法案》）作出了有针对性的制度设计：首先,消解金融集团“寻租”监管者的能力.具体措施包括：（1）取消OTS的控股公司监管者地位.作为《多德—弗兰克法案》的一部分,2010年的《加强金融机构安全与稳健法案》将OTS对储蓄的监管职能全部移交给OCC,并将OTS对储蓄类控股公司的监管职能全部移交给美联储.④（2）取消SEC的控股公司监管者地位.《多德—弗兰克法案》要求证券类控股公司归美联储监管,并消除了投资银行控股公司自行选择SEC作为监管者的能力,以此终结SEC对金融集团的监管权.⑤（3）防止特定银行控股公司逃避美联储的监管.法案规定,金融集团不能通过分拆子公司或改变子公司章程等形式转变为金融控股公司或银行控股公司,也不能通过接受问题资产救助计划（Troubled Asset Relief Program,TARP）的资金资助来逃避美联储的监管.⑥（4）要求特定非银行金融公司接受美联储监管.法案创设了金融稳定监管委员会（The Financial Stability Oversight Counsel,FSOC）这一机构,其有权对划归美联储的非银行金融公司进行分类监管.为了帮助FSOC更好地履行这一职责,法案还列举了10项指标供其参考.⑦
其次,改进对控股公司的监管.（1）《多德—弗兰克法案》建立了统一的资本充足率最低标准.法案规定的最低资本充足率不仅适用于存款保险机构、银行控股公司,而
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③ Fin. Crisis Inquiry Comm’n,The Financial Crisis Inquiry Report xxiii,41—42, 55 (2011), available at l.
B34Federal Speculative Position Limits for Referenced Energy Contracts and Associated Regulations, 75 Fed. Reg. 4,144, 4,144 (proposed Jan. 26, 2010).
B35 [JP3]Seema G. Sharma,Over-the-Counter Derivatives: A New Era of Financial Regulation,Law & Business Review of the Americas, Spring 2011.
金融衍生工具立法的必要性不言而喻,但立法的社会效果需要倍加关注,甚至在特定情况下还有必要对该社会效果进行政策评判与利益考量.如有学者认为,应关注金融衍生工具立法的宏观经济效果,原因在于：B36首先,对金融机构杠杆的监管为中央银行抑制资产市场的通胀和对抗潜在的资产价格泡沫提供了新工具；其次,即使上述监管措施不如货币或宏观经济杠杆那样常用,但包括监管套利在内的监管政策变动依然富有深远的宏观经济效果；再次,信用衍生工具的宏观经济尺度需要在审慎监管与宏观经济政策之间进行更大的协调.其实,不少法律学者已经注意到了金融监管领域中宏观审慎问题,认为仅关注个别金融机构的安全与稳健往往削弱金融体系的整体稳定性,因此,建议将“宏观审慎监管”的理念引入到包括信用衍生工具在内的整个金融市场.B37类似的观点认为,对场外金融衍生工具风险的理解不宜过于狭隘,而是应当将其置于宏观经济的视域下加以审视,因为只有从宏观经济的高度着眼才能更加深刻地洞察衍生品、金融危机及金融监管之间的逻辑关联.B38
五、金融监管：如何走出“捕获”魔咒
B36 Sarah P. Woo,Micro-Prudence, Macro-Risk: Where Financial Regulation Meets Bankruptcy(Fifth Ann. Conf. on Empirical Legal Studies Paper, 2010), available at l.
本篇论文出处 http://www.sxsky.net/jinrong/hbyx/389707.html
B42 Joe Nocera,Op-Ed, Letting the Banks Off the Hook, N.Y. Times, Apr. 18, 2011, l.
金融监管实践证明,无论是对金融集团和信用评级的监管,还是对影子银行及场外金融衍生工具的监管,均有可能遭遇“监管捕获”,进而使得监管效果大打折扣,因此,如何走出“捕获”魔咒是金融监管面临的最大挑战之一.监管捕获理论可以说是公共与社会选择理论的核心概念范畴,无论是监管理论中的保守主义还是自由主义,无不深受监管捕获理论的影响.在本次金融危机过后,有学者认为应当从以下方面重新审视监管捕获理论,并作出相应的制度变革：B39（1）关注公司、股东与利益相关者之间的利益平衡.长期以来,无论理论还是实践,对金融机构的利益相关者不够重视,如罗伯特达尔的经济民主理论主张在公司资本主义的视域内实现自由与平等的均衡,其实质是排除消费者、纳税人、小型金融机构等利益相关者在公司治理中的作用.为了矫正金融机构扭曲的利益结构,必须将利益相关者引入到其治理结构中,以与金融机构及其股东形成相互制衡的三方机制.B40（2）限制业内人士的影响.不少人建议限制金融机构的规模与复杂性,更激进的观点则主张将大型金融机构分拆成若干小型金融机构,但这些建议因遭遇到强烈的行业抵制和行政阻挠而难以落实,美国金融稳定监管委员会与财政部对此亦未置可否.B41（3）打造结构与资源合理配置的监管机构.金融机构设置的交叉与重叠,带来了监管竞次、监管套利等诸多问题,引发了复杂的利益冲突.近期,美联储正在努力通过提高运营透明度、加强审计信息披露等举措以解决监管捕获难题,但其改革依然任重道远.B42（4）更好地发挥监管者的制度角色.事实证明,并非只有薪酬才能激励监管者更好地发挥其作用,如已有学者证实了声誉与名望是如何帮助美国食品与药品管理局提高其监管质量的,美国证券交易委员会也有通过威信来降低被行业捕获几率的成功先例.B43
六、原则导向监管：金融创新监管的新进路
现代金融市场素以显著的复杂性、创新的永久性、信息与专业知识的不对称性以及存在高昂的代理成本而著称,如何化解这些挑战可以说是摆在监管者面前最困难也是最重要的任务.对金融创新的监管模式,素来存在原则监管与规则监管之争.根据英国金融服务管理局（FSA）的界定,原则监管意味着更多地依赖于原则并且聚焦于结果,以高层次的规则作为手段,从而达到所期望实现的监管目标.比较规则监管与原则监管两种监管模式不难发现,规则监管优在精确性,需要严格执行,而原则监管优在持续性,需要积极合作.规则监管模式长期主导着金融创新的监管格局,但在近年内,原则监管受到了越来越多的青睐与认可.例如,自从商品期货交易委员会成为一个原则监管者以来,美国期货市场的金融创新步伐持续加快,作为期货市场领头羊的芝加哥期货交易所也因其骄人的业绩而备受全球瞩目.B44 面对日趋复杂和充满挑战的现代金融市场,有学者提出了“更多原则导向监管（more principles-based financial regulation,MPBR）”这一概念,并求证了其可行性.传统的金融监管规则体现为“以法律为中心”,即注重监管权力来源的正当性以及形成与实施法律的过程.与这种以法律为中心的范式相比,MPBR是以监管者的角色为中心,其注重是监管的社会控制与影响效果,而不是监管权力的来源,具有横跨公私部门划分的特性,是“新治理”监管机制的反映.B45如果将以规则为基础的制度作为逻辑起点的话,MPBR的成功实施需要具备四项先决条件：（1）监管者能够处理好与“效果导向原则”的关系；（2）理念的根本转变,无论是监管者还是被监管者均能在实现所需的监管效果过程中认清和履行自身角色；（3）监管者与被监管者互相信任和理解,在协商对话中建立良好关系；（4）监管者的活动应当有针对性和符合比例原则,并能够给市场可信的承诺.B46如果能够成功实施的话,MPBR的制度优势将来自以下四个方面：金融机构与被监管者之间信息与专业知识不对称的衰减、被监管者的私人激励目标与公共监管目标之间的更多趋同、对新的消费者和市场发展的积极回应、监管的持久性.B47这四个方面无不反映了对金融创新实施原则监管的诸多好处.
客观而言,以规则为导向的监管制度已经不能担当对金融创新的监管重任,而通过利用以结果为导向的原则监管、强化监管者与被监管者之间的协商对话、实施更有针对性和符合比例原则的监管活动,MPBR显示出克服现代金融市场挑战的巨大潜力,并能够在此过程中形成更加细微、更有回应性、更加持久和有效的金融监管举措.MPBR范式也能够成功摆脱监管捕获,有利于在监管者与被监管者之间形成互相信赖的关系,可以说是监管金融创新的最佳选择.B48
B43 Gee A. Akerlof & Rachel E. Kranton,Identity Economics: How Our Identities Shape Our Work, Wages, and Well-being 48-51(Princeton Univ. Press 2010).
B44 Robert F. Weber,Combating the Teleolgical Drift of Life Insurance Sovency Regulation: The Case for a Meta-Risk Mangement Apprpach to Principles-Based Reserving,Berkeley Business Law Journal, 2011.
B45 Robert F. Weber,New Governance, Financial Regulation, and Challenges to Legitimacy: The Example of the Internal Models Approach to Capital Adequacy Regulation,62 Admin. L. Rev. 783, 838 (2010).
B46 Dan Awrey,Regulating Financial Innovation: A More Principles-Based ProposalBrooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Spring, 2011.
B47 Simon Johnson & James Kwak,13 Bankers: The Wall Street Takeover and the Next Financial Meltdown(2010).
B48 前引B46.
七、金融监管全球合作的现实与前景
迄今为止,在欧美主导下,二十国集团（G20）已经举行了6次峰会,开展了卓有成效的金融监管全球合作.其中,2008年11月在华盛顿举行的第一次峰会通过了后危机时代的金融监管改革议程,2009年4月在伦敦举行的第二次峰会建立了负责推进全球金融监管改革合作的机构——金融稳定理事会（Financial Stability Board,FSB）,2009年9月与2010年7月的第三、四次峰会维持了金融改革承诺,2010年11月在韩国举行的第五次峰会则提出要建立“新的金融监管框架”.B49目前,G20与FSB对金融监管的重点主要放在了
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