关于法律毕业论文模板,与法律效力理中的实效性原则相关法学专业专科论文

该文是国际经济法学专业法律论文范文，主要论述了关于法律毕业论文模板,与法律效力理中的实效性原则相关论文范文文献，适合法律及实效及遵守法律方面的的大学硕士和本科毕业论文以及法律相关开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。

[作者简介]刘叶深,北方工业大学文法学院副教授,法学博士.

① [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第42—43页.理论法前沿

摘 要 ：法律拥有效力部分地依赖于其所在的法律体系具有实效,即得到人们大体上的服从.这就是法律效力理论中的实效性原则.对于各种类型的法律效力理论来说,法律效力标准都需要来自法律本质、功能的道德原则的支持.表面上,作为纯粹事实的实效似乎与各种类型的法律效力理论都不协调,但实质上,法律效力依赖于实效是源于“法律的任务应该交给最具实力的人或机构来完成”这一道德原则.根据该原则,实效难题可以得到很好的解决.

关 键 词 ： 法律效力 实效 法律实证主义 自然法学

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0030-13

一、实效为什么是个难题

任何一个有效力的法律体系都是有实效的,这个命题恐怕不会有人质疑.很多共识性的认识都反映了这一原理.在一个刚刚经历了成功革命的国家,旧政权的法律体系不再被认为是有效力的.这一转变不是因为旧法律体系的效力标准通过正当的法律程序而废除,而是这些效力标准连同旧法律体系中的其他规范已经不被该国人民所遵循,执法机关也没有能力来执行旧法律了.也就是说,丧失了实效导致旧法律体系失去了法律效力.再如,假如一国的殖民地脱离宗主国取得独立,成立了自己的立法机关,宗主国并不认可这一独立,仍然主张自己的法律对殖民地有效.但假如该独立运动是成功的,新政府有实力执行新法律,那么,我们会认为新政府的法律是有效力的,而宗主国涉及殖民地的法律之效力被极大地限制.

实效难题就来自于这一明显正确的共识.实效为什么会是效力标准的一部分呢?其理由何在?在一个较为成熟的法律效力理论当中,作为效力标准一部分的实效会不会与其他效力标准构成一种不可调和的矛盾?假如确实存在矛盾,我们的理论难题就是如何化解这一矛盾.笔者下面以凯尔森和哈特的法律效力标准为例来更清楚地展现这一理论难题.

(一)凯尔森的实效性原则及其困境

在凯尔森的法律理论中,法律效力与实效的关系分别在单个规范和规范体系两种情况下得到了讨论.凯尔森认为,法律效力即法律规范是有约束力的,人们应当依法律规范规定的那样行为,应当服从和使用法律规范.法律实效是人们按照法律规范的规定而行为,即法律规范实际上被适用与服从.从单个法律规范的层面来看,法律效力与法律实效分别是不同类型的性质,法律效力是法律规范的性质,法律实效是人类行为的性质.①法律效力表示人们“应当”如何行为,法律实效表示人们“实际上”如何行为,对前者的肯定判断并不意味着一定要对后者作出肯定判断.人们实际上不遵守规范并不影响某一规范的效力,例如,盗窃行为的存在并不影响“不应当盗窃”这一规范的效力.凯尔森认为,在一定意义上,某一规范的存在意义还要依赖于某些违背规范的行为的存在,因为假如规范根本不可能被违反,规范就没有存在的意义了.②凯尔森认为,效力与实效的这种分离状态源于哲学的“应当”与“是”之间的区别.③

凯尔森认为,单个法律规范的效力来自于其所属的那个规范体系,“体系身份”赋予其法律效力.具体来讲,在法律规范体系层面,法律效力不是来自于颁布法律的人或机构的意志与行为,而是源于另外一条授权规范,该规范授权特定的人或机构颁布的规范是有法律效力的.在法律体系内,每一条规范的法律效力都源于其他授权规范：判决的效力源于立法,制定法的效力源于宪法.最终宪法的效力要随着效力链条追溯到基本规范.④凯尔森强调,决不能将基本规范等同于立宪者的意志或者主权者的意志,因为意志是一种事实,与规范有着质的不同,这种等同违背了“应当”与“是”之间的区别.

最关键的是,凯尔森指出,法律体系的实效与法律效力也有着重要的联系.法律效力的一个前提条件就是法律体系具有实效,即该法律体系的规范大致上得到公民的遵守.他举例说,当发生了成功的革命,基本规范就发生了变化,旧法律体系中的规范重新在新基本规范那里获得效力.凯尔森称该原则为法律效力的“实效性原则”.⑤凯尔森的实效性原则蕴含着困扰我们的难题.既然法律效力只能来自于另一规范,为什么法律规范体系的实效构成了法律效力标准的重要内容呢?把实效作为法律效力标准的一部分是不是混淆了“是”与“应当”?凯尔森没有直接回答这些疑问,仅仅以“革命”为例来说明实效原则的正确性.但是,实效性原则明显与凯尔森对于法律效力的说明是矛盾的,举例只能揭示出这一矛盾,并不能解决矛盾.

当然,凯尔森对效力与实效还有另外一些说明,例如,他指出,“整个法律秩序的实效是该秩序的每一个单个规范效力的必要条件,而不是理由.这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的,而是由于它们是在合宪方式下创造的,然而,它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的”.⑥在这段说明中,凯尔森将实效看作是法律效力的“条件”,而上级规范乃至基本规范是下级规范的“理由”.但是,条件和理由到底有什么区别呢?两者不都是作为法律效力标准的一部分吗?在没有进一步说明的情况下,实效性原则的难题仍然顽固地存在着.

(二)哈特的承认规则及其实效难题

哈特认为,法律效力来自于其所属的法律体系中的承认规则.承认规则为确定哪些规则是有效的法律规则提供了多种标准.这些标准可能是权威性文本、判例、习惯等等.哈特指出,承认规则可能从未被明确陈述出来,其存在是通过法院、官员、私人识别有效规则的实践中显示出来的.⑦这种“显示”承认规则的实践具有内在陈述的特征,⑧实践者接受这些规则作为正当性权威,作为独断性行动理由.内在陈述这一特点,将“有效力”与“被强迫”区分开了,遭遇劫匪的受害者不会将劫匪当作正当性权威、正当的行动理由,他仅仅是出于保全生命才遵循劫匪的指令. 凯尔森认为,假如考虑国际法的存在,实效性原则本身即为国际法的一条实在规范,它赋予了国内法规范体系法律效力.由于引入国际法并不能从根本上改变法律效力与实效之间的疑难,本文对相关内容不作详细讨论.

依据内在陈述这种特征,我们也可以区分规则的效力与实效.在法律规则具有实效的情况下,我们只是要求法律规则多半被遵守,⑨至于源于何种类型的理由去遵守并不是关键.人们遵守法律,可能是出于对法律规则内容的认可；或者出于对承认规则的接受,进而遵守由承认规则识别出来的规则；或者是为了避免法律可能会对不遵守者施加的惩罚.总之,法律具有实效的情况是一种混杂的情况,人们出于何种理由遵守法律并不重要,重要的是,人们是在清楚地认识到法律的内容前提下而遵循法律的规定,而不是出于与法律无关的理由、行为恰好与法律的要求相符合.因此,实效完全可以在霍姆斯意义上的“坏人”组成的社会中实现.在哈特的理论中,法律规则具有效力虽然也要求人们出于某种理由遵守法律,但是法律效力所要求的理由绝不可能包括所有类型的理由.用哈特的话说,法律下的人们必须把法律作为行动的正当性理由,这种理由并不包括审慎的理由（prudent reasons）.例如,某人因惧怕法律的惩罚而遵守法律,其依据的就是“保全自己的利益”这一审慎的理由.依据这种理由遵守法律,与受害者遵循强盗“交出钱包”的命令别无二致.哈特提出规则的内在方面将法律与强盗命令区分开来的实质,就是将这种审慎的理由排除到规则效力的范围之外.⑩因此,仅仅从审慎理由这个例子来看,法律效力排除这种理由,而法律实效中包含这种理由.两者在哈特那里有着明显的不同.

与凯尔森一样,在区分的同时,哈特也注意到法律效力与实效之间的复杂关系.哈特也认为,从任何特定的规则看,效力与实效之间显然不存在必然的联系,但是,任何一个法律规则的效力都要以以下外在陈述为假定前提：该法律体系是有实效的.以这一论断为基础,哈特提出法律体系存在的最低条件表现在两个方面,一是界定法律效力标准的承认规则被官方普遍地接受,二是根据效力标准确定的有效力的行为规则被普遍地遵守,即法律体系具有实效.由此可见,哈特认为法律体系拥有效力部分地要依赖于该法律体系是具有实效的.

在法律效力理论上,凯尔森和哈特之间是有分歧的,但在法律效力与法律实效关系问题上,两人的观点有着惊人的相似,主要表现在：（1）单个规范的法律效力不取决于该规范的实效；（2）单个规范的法律效力依赖于法律体系本身的实效.两人面临的理论难题也是共同的,即他们的效力理论分别以基本规范和以规则的内在陈述为存在条件的承认规则为基础,都严格地区分了具有规范性特征的法律效力与具有事实性特征的法律实效,因此,他们二人都不能无矛盾地在其法律效力标准容纳实效.因此,他们都认为法律效力部分地依赖于实效尤其地让人困惑.

这一难题可以从两个方面进行解决：一是改进我们的法律效力理论,使其有可能容纳实效；二是更透彻地说明实效的意义,使其适合效力理论的基础.笔者认为,为了说明法律效力中的实效性原则,两方面的努力都是必须的,本文也将从两方面同时着手.在本文的第二部分和第三部分是准备工作,分别澄清“法律实效”和“法律效力”这两个概念,在第四部分笔者将说明通过揭示实效隐含的道德原则来解决实效性难题,在最后的“余论”部分指出这项研究可能具有的延伸意义.

笔者认为,在《法律的概念》第二章,哈特区分法律与强盗命令时,尚未引入二级规则的概念,讨论的是初级规则的效力依赖于公民的接受态度的问题.而上面引述的这一段话出现在第九章,此时二级规则的观点已经提出.在哈特眼中,二级规则特别是承认规则的效力仅仅依赖于肩负识别法律任务的官员的态度和遵守时持有的理由,普通公民遵守二级规则的理由与二级规则的效力是无关的.所以在这一段话中,哈特才认为法律统治下的人们可以出于多种理由遵守法律.这与哈特坚持说明规则的效力必须排除审慎的理由是不矛盾的.

笔者对阿历克西的界定做了一些改进：一是原来的界定是针对单个规范的,笔者将其推广至针对法律体系的实效；二是笔者补充了程度性的修饰,即增加了“很高程度”、“很大几率”.这两个改进都能够得到阿历克西的赞同.另外,阿历克西也称“实效”为“社会效力”.

二、界定实效的一些困难

对实效的通常界定借助了两个关键性因素：大致的普遍服从和较高几率的制裁执行.例如,阿历克西对法律实效的界定是：当某一规范体系得到很高程度的服从或者对于不服从行为有很大几率施加制裁,那么该规范体系就是具有实效的.但是,这个较为通行的界定会面临着一系列的困难,笔者必须要说明这些困难不会影响我们关于实效性原则的讨论.

第一,源于程度性概念的难题.实效是程度性概念,一个法律体系具有实效并不要求其所有的法律规范每时每刻都得到遵守,也不要求所有的违法行为都得到制裁,它只要求得到“大致的普遍服从”和“几率较高的对违法行为的制裁”,由此产生了两个困难：一是多高的程度才构成实效的存在；二是有些情况下程度较难计算.例如,某个法律体系中包含禁止谋杀的法律,在当下这个年度出现了500起谋杀案件,为了计算实效的程度必须以“本年度可能发生的谋杀案数量”为参数进行计算,假如“本年度可能发生的谋杀案数量”为2万起,那么,违法的程度就是500/20000.但是,“本年度可能发生的谋杀案数量”是一个很难确定的数量.这一数量是仅仅包括每一个已做了谋杀准备的案件,还是要更大范围地包括每一个能激化为谋杀的社会矛盾?这些确实都是比较棘手的难题.

程度性难题会不会颠覆我们关于实效的讨论?笔者认为,会对我们的结论有影响,但不至于颠覆我们将得出的结论.首先,大多数概念在发挥分类功能时都具有模糊性,即具有哈特所说的“开放结构”.例如,“秃头”这个词在一个人头发很少的情况下是不是应该适用就是不那么清楚的,但这种模糊性并不影响秃头这个词发挥分类的作用,特别是存在着大量确定的情形.确实,在一个违法频发、法律秩序处于崩溃边缘的社会中,该法律体系是否拥有法律实效这个问题回答起来有些困难,但也不能否认关于法律实效这个概念可以肯定地或者否定地适用于某些情形,例如一个秩序良好社会的法律体系、一个流亡政府旧有的法律体系.我们研究概念不是要消除概念天然具有的模糊性,而是要揭示概念的核心情形蕴含着什么样的原则.因模糊性存在就否定概念存在的意义是偏颇之见.其次,确实有些违法程度和几率很难计算,但是这并不意味着不能提出一种接近真实情形的计算,例如,对“禁止谋杀”法律规范的违反程度,可以参考该社会历年平均的谋杀案件发生数量来衡量本年度谋杀案件上升程度,进而可以看出该法律规范的实效是在上升还是在降低.当然还可以结合其他更多的因素,这些因素可以反映出本年度与以往年度的不同之处,例如,可以考察其他犯罪在本年度的变化及其因素,再追问这些因素是

1 2 3 4 下一页

关于法律毕业论文模板,与法律效力理中的实效性原则相关法学专业专科论文参考文献：

影视中的法律论文
中房地产投资6.88亿元,增长40.9%.国民经济和社会发展中存在的主要问题是:固定资产投资虽然达到预期目标,但投。土地承包经营权中的法律问题"两手并用的,方针,要求将"礼"的基本原。

法律与道德中的责任
础》课程考试大纲,一,考试内容,第一部分,论.第二部分,.第三部分,.,3,多项选择题(每题有多个正确答案,请将正确答案的英文字母直接填入题目的括号中。思想道德修养与法律基础课程思。

思想政治教育实效性
作的实效性.从科学化概念的提出一直发展到科学化在学科理论中建构,有着长期的发展的过程.特别中国共产党成立之。把思想政治教育做在大山深处法,深入研究加强和改进思想政治教育工作的难。

华理专业硕士
.,主要课程:设计素描,装饰色。理树企业文化调研报告0年代中后期,全国家具卖场陆续成立,一时间,全国各地陆续出现专业的品牌家具卖场,同时各地的建材市场内的家具卖场也发展走红[1]。

字理教学论文
理实一体化教学课程的开发.建设信息资源库,开发和筛选引进的各种多媒体教学课件及网络课件,各种学习资料,推介各种网站资源信息,收集学生的优秀作业和探究论文等[j]徐继存,段兆兵,陈。

小学德育教育原则
以了空前的关注,"三维目标"中"情感,态度,价值观"等传统德育内容的高调进入课堂目。小学德育教育的办法与路径好小学德育教育工作,应坚持"回归儿童主体,回归儿童生活"的原则,结合学生年。

质量管理原则
品及体系已满足合同要求的程度的感受.,10,八项管理原则中,质量管理的关键是().,()a。全面质量管理实务训练班◇建立实施消除麻烦系统,基础单元的零缺陷作业法;,◇学会建立qc。

质量管理八项原则
iso质量管理体系:2000版标准的构成.,(二)质量管理原则和术语,了解八项质量管理原则及内涵,掌握iso9000:2000标准中重要术语和理念.,重点:八项质量管理原则的理。

师德教育原则
教师师德培训总结用职务之便谋取私利"等等.师德底线绝大多数教师是能够做到的,极少数违背规则的教师要受种种相应的处分.,第二层次是"师德基准".它是教师必须遵循的师德原则.是教师处。

小学美术教学原则
简述美术教学的基本原则程教学评价.,课外艺术活动课外,校外艺术活动是学校艺术教育的重要组成部分.在活动的内容和形式上,考虑到学校教育及学生的生理和心理的特点,面向学生,遵循学。