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摘 要 法律原则的可诉性已为学界所公认,其重要性亦无需多言.司法者将法律原则作为裁判依据适用于个案时,必须严格遵循其适用的条件和方法,在冲突的规则与原则、原则与原则之间进行衡量取舍,正确适用法律原则从而实现法的正义.又由于法律原则的高度抽象性,必须对原则的适用做出严格限制,防止法官滥用司法裁量权恣意裁判,防止法官借用法律之名对社会生活实施道德干预.
关 键 词 法律原则 适用条件 衡量方法 限制
作者简介：陈钰,苏州市人民检察院.
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-009-03
尽管国外早有抛弃法律规则而适用法规原则裁判个案的先例,但这类情形在我国非常少见,一般仅停留在学者的研究视野中,真正将这一问题引发关注和探讨的是2001年发生在四川的“泸州遗赠案”.案情大致如下：“黄永彬和蒋伦芳夫妇为四川省沪洲天伦集团公司404分厂职工,二人于1963年结婚.1994年,黄永彬与比其小22岁的张学英相识并产生感情.1996年底,两人公开以夫妻名义租房同居.2001年2月,黄永彬被查出患有肝癌（晚期）.在黄永彬治疗期间,张学英不顾他人嘲笑以及蒋伦芳的讽刺和挖苦,以黄永彬‘妻子’的身份陪护在黄永彬的身旁.2001年4月17日,黄永彬通过朋友找到律师,表示死后将把自己的财产遗赠给张学英.在律师的配合下,黄永彬于4月20日在沪洲市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证：‘我决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪洲市江阳区一套住房售价的一半（即4万元）以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有.我去世后骨灰盒由张学英负责安葬’.4日后,黄永彬去世.4月25日,黄永彬的朋友公开宣读了上述遗嘱.在黄永彬妻子蒋伦芳拒绝执行遗嘱后,张学英将蒋伦芳告上法庭,要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱.”
一审法院四川省沪洲市纳溪区法院认定,黄永彬的遗赠行为损害了社会公德,破坏了公共秩序,属于无效民事行为,依据《民法通则》第7条“有关民事活动不得违反社会公德”的规定,判决宣告遗嘱无效.二审法院也以违背公序良俗原则直接认定黄永彬的遗赠行为无效,驳回了上诉人的诉讼请求.该案的判决引起法学界的强烈关注,引发了对能否适用法律原则裁判个案的争论.
一、法律原则的适用条件
法律要素的主要内容是法律规则.而规则之所以有意义,在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致,并因此被视为这一规则的特定的或具体的表现形式.如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念,或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准,那么人们就会把这一标准视为一项“原则”.因此,将一项规范称为“原则”意味着它既是相对一般的,又是有着肯定性价值的. 正如学者所言,“我们知道法律秩序发挥作用的前提是,它必须达到被认为具有约束力的道德规范的最低限度.任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的.” 而法律原则增强了法律的道德色彩,密切了法律和社会生活的联系,表达了千百年来人们对一种公正的合理价值的追求,因而在司法实践中,常常被用作案件裁判的依据.
那么,法律原则该在何种条件下适用呢?“穷尽法律规则方得适用法律原则.” 现有法律体系中,法律规则作为法律推理的前提,理所当然应该得到优先适用.但现实生活是五彩斑斓的,生活中的问题也是层出不穷的,人类无法在立法之初就预计到今后社会生活中出现的所有难题,因而就出现了法律上的漏洞：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷,在被期待有具体的事实行为规定时,明显地缺少法律的调整内容,并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除.” 因此,个案中适用法律的顺序是规则优先,只有当法律规则缺位时,一般法律原则才可以用来弥补法律上的漏洞.
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另外,由于法律规则是由法律语言书写的,既作为语言,就必然具有语言所不可避免的缺点,从而导致法律规则适用过程中出现含糊不清的状况.同时,即使是同一位阶、同一法律文本之内的两个或两个以上不同的规则,它们的效力都可能出现冲突的情况.这时,究竟该如何适用法律规则呢?正确的选择是,“当我们对于一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时,原则可以帮助我们做出恰当的理解；而且,在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持”.
总之,有两种情形下法律原则可以̶
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二、法律原则的适用过程
法律原则的适用过程是一个将法律原则“具体化”的过程.首先,在规则缺位或模糊的情况下,法官需要找寻可以作为裁判依据的法律原则；其次,联系个案事实,解释和论证法律原则具有针对审理案件的合理性和正当性；最后,法官对可适用的法律原则进一步解释,形成应用于个案的“裁判依据”.这实际上是一个在事实、规范之间进行判断衡量法律原则适用的方式和范围的过程.
(一)法律原则的找寻和选择
1.法律规则缺位时,法律原则的适用
法律原则相对于法律规则具有更大的覆盖面和抽象性.它是对某一类型行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,适用范围非常广泛,当没有法律规则可供援引适用时,法律原则可以弥补漏洞,其适用情形有：
（1）一种情况是,没有法律规则,只有一个法律原则可供适用,并且没有同该原则相冲突的原则,就适用该原则对个案作出裁判. （2）另一种情况是,没有法律规则,但是有两个以上法律原则可供选择适用,但这两个以上的法律原则互相之间有冲突,需要法官在这两个以上的原则中进行选择.
2.适用法律规则导致个案不公时,法律原则的适用
法律规则作为法律推理的前提理应得到优先适用,但是在极个别情况下,当规则适用会带来普遍的极其严重的不公正后果时,就要考虑抛弃规则,例如美国著名的埃尔默案.1882年,埃尔默因为担心再婚的祖父可能更改原本将遗产留给自己的遗嘱而毒死了祖父.当时的遗嘱法并没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人即丧失继承权的任何规定,因此这份遗嘱在当时的遗嘱法上是有效的,也就是说埃尔默是可以按照遗嘱继承祖父财产的.但法院最终根据任何人均不得从自己的错误或不义行为中获利这一原则判决埃尔默败诉. 这一案例成为不适用法律规则而适用法律原则的经典案例,从而使法的正义得到实现.
法官抛弃法律规则最终选择原则进行裁判,还应注意审查是否有受此原则支配的规则可供进行类推适用,在没有类似规则的情况下,才可以将原则具体化形成个案的裁判依据.
3.选择原则要遵循的方法
在情形（1）和（2）中,涉及法官对法律原则的选择.为防止法官滥用自由裁量权从而导致不公正裁判,要求法官必须遵循一定的方法.这样就要求法学方法论必须提供一套行之有效的规则,以此保证法官的衡量和选择尽可能客观.德国学者阿列克西指出：“鉴于原则是最佳化命令,相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现,因此对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例.” 阿列克西于此提出了衡量的核心原则——比例原则,并进一步将其分解为三个子原则：适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则.适当性原则和必要性原则能够保证相互冲突的原则在事实范围内得到最佳实现.
该文来源 http://www.sxsky.net/faxue/gjjjfx/392778.html
(二)形成个案“裁判依据”
法律规则是法律推理的基本前提,只有在规则的适用必然明显地导致严重违反法治的后果时,才能够考虑使用法律原则进行推理.而若要“适用法律原则,则必须经过一定的特别的理性对话程序.” 这里的理性对话程序,既包括法官在冲突规则间进行衡量选择所遵循的方法,也包括法官对适用法律原则在逻辑和价值层面正当性的论证,还包括形成具体个案“裁判依据”所进行的推导和解释.
当法律规则与法律原则在适用时发生冲突,优先适用原则的正当性论证应当具有可接受性.在论证形式上,判决理由（即“裁判依据”）非常重要,是司法裁判可接受性和公平合理解决纠纷的基础,特别是依据法律原则为法律规则提出例外规则时,不能够简单地推导论证.从实质上,法律论证要符合正义.法律原则的适用应当是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的.个案中解决法律原则之间冲突的方法是对冲突的原则进行法益衡量,通过一种更强理由确定优先适用条件,建立两者之间的优先关系.这里尤其要引起注意的是,在论证解释法律原则优先适用时,千万不能将法律评价标准与道德情感相混淆.法律原则虽源于道德,是道德的法律化表达,但并不等同于道德,司法裁判是一个适用法律解决纠纷的过程,必须严格按照推理过程充分论证,不能以个人或群体的情感代之以法律裁判案件.
法律原则“具体化”是一个既分工清晰又联系紧密的渐进过程.当个案遭遇“没有规定或模糊不清”的情形,必须以法律原则作为法律推理前提和裁判依据时,法官应按照这些步骤适用法律原则,有条不紊；同时这些步骤也并不是完全割裂的,每一步骤的进行都伴随法官的衡量和论证解释.
三、法律原则适用的限制
法律规则是法律精神的产物和体现,比原则更确定、更具针对性,且法官运用具体规则时的价值判断比运用原则时更加清楚明确.“为了得出可行、务实的解决方案,法官必须避免宽泛抽象的原则推理,尽可能用确定的规则,避免大是大非的问题和价值观念问题.”
正因为法律原则是建立在一定的道德基础之上,是法律中与道德联系最紧密的地方,因而极易触发法官在维护个案公正时的敏感,可能出现的情况有：
1.在个案中也许存在可资适用的法律规则,但法官以适用该规则会导致不公正结果的名义而直接适用法律原则,滥用自由裁量权,最终导致冤假错案,损害司法和法律威信,造成人们对法治信仰的丧失.
2.对不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题,以维护所谓的公正公平而借助法律原则引入道德干预.
“泸州遗赠案”中,四川泸州市中级法院以善良风俗原则否定了遗赠行为的法律效力,是在司法裁判中混入了价值评判,是以法律原则之名行道德干预之实.黄永彬的遗嘱在形式和内容上均是合法有效的,作为一个完全民事行为能力人,基于自愿,无论他将自己合法拥有的个人财产遗赠给谁,这种处分行为都应受到法律的保护.然而,仅仅是因为张学英和黄永彬的关系,“二奶”张学英失去了继承财产的权利.试想,如果被遗赠人不是所谓的“二奶”,而是普通关系的朋友,那么这个遗赠行为有效吗?答案是肯定的,这毫无疑问是个有效的遗嘱.因此,仅仅因为受遗赠人和遗赠人的特殊关系,就否定其遗赠行为的效力,在法律上是没有依据的.国外的司法实践可以为我们提供有益参考.在此类案件中,关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判,并对这种不道德的行为进行制裁,而仅仅在于判断某项法律行为的效力,在于判断某项法律行为而不是事实行为是否违反了公序良俗.所以,泸州中级人民法院对该案的判决是错误的,应当支持张学英的上诉请求,判令蒋伦芳执行该遗嘱.这样判决并不意味着肯定“包二奶”的行为,法院肯定的是当事人自由处分个人合法财产的民事行为.泸州市中级人民法院正是混淆了事实行为与法律行为,援引法律原则对案件实施道德干预,实际上是一种滥用法律原则,破坏法律权威和稳定的行为.
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总之,法律原则的过度适用具有危害性,其适用必须受到严格地限制.首先,必须在出现“没有规定或模糊不清”的情况下才可以适用法律原则,即没有穷尽法律规则时不得适用法律原则.其次,在适用法律原则时,必须严格遵守法律原则“具体化”的步骤和方法,依照衡量标准选择适用法律原则,并进行充分合理的论证和解释,最终形成具有正当性并具可接受性的个案“裁判依据”.
四、结论
一方面,实践中确实存在“实在法模棱两可或未作规定”的情形,法官没有拒绝裁判的权力,因此必须援引法律原则弥补漏洞,进行个案裁判.另一方面,我们必须清醒地意识到,法律原则的适用具有极大的危险性,可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对法律造成的巨大危害.法律需要被信仰、被尊重,因此必须维护法律的稳定性和强制性,这就必须严格限制原则在个案中的适用,严格遵循法律原则裁判个案所应遵循的方法,从而真正实现法的正义.
注释：
王甘霖.“第三者”为何不能继承遗产.南方周末.2001年11月1日.第10版.
E.尼尔麦考米克著.姜峰译.法律推理与法律理论.法律出版社.2005年版.第149、150页.
自G.伯恩魏德士著.丁小春,吴越译.法理学.法律出版社.2003年版.第184页.
舒国滢.法律原则适用中的难题何在.苏州大学学报.哲学社会科学版.2004（6）.
G.卡尔恩吉施著.法律思维导论.郑水流译.法律出版社.2004年版.第171页.
E.尼尔麦考米克著.姜峰译.法律推理与法律理论.法律出版社.2005年版.第149页
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