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摘 要 ：侵权行为是指,行为人不法侵害他人人身权利或财产权利造成损害的行为.不同于合同这种意定之债,侵权之债是一种法定之债.随着国际交往的日益增多,大量的涉外侵权案件开始涌现,正确选择准据法是解决涉外侵权必须探讨的问题.我国现行法律条文简陋,存在很多法律漏洞.《示范法》吸收了国际上先进的理论,对完善现行法律有着借鉴作用.
关 键 词 ：侵权行为 法律适用原则 准据法
一、现行立法的缺陷
我国现行的法律中,对侵权的法律适用规定于《民法通则》146条中：侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律当事人双方国际相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律.中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理.”这是显然,这仅有的一条条文对规范侵权行为的法律适用是远远不够的.如侵权行为的准据法应适用于侵权的哪些方面,侵权行为地如何确认等问题都没有规定.这就使法律在实际使用中不够明确.因此中国国际私法学会的学者们历时数年,拟定了《中国国际私法示范法》.与《民法通则》相比,《示范法》无论从内容还是体系上,都科学全面的多,从112条至117条详细规定了一般侵权行为的法律适用.
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二、《示范法》的规定及其积极意义
《示范法》第112条是对侵权行为的总体规定：侵权行为,适用侵权行为地法.这是侵权行为地法这一原则的体现.而《民法通则》规定：侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法.严格来说它限制了准据法的适用范围（仅限于赔偿问题）.《示范法》改为“侵权行为”,并在127条中明确侵权行为的性质、责任人及责任能力、损害赔偿、赔偿方式等问题由侵权行为准据法支配.这个规定更明确科学,也与国际通行的做法一致.如瑞士《联邦国际私法》规定：侵权行为的准据法特别决定侵权行为能力、责任的条件范围、责任人等事项.
对于侵权行为地法的认定,《民法通则》中没有明确何为侵权行为地,而是在司法解释中规定,包括了侵权行为实施地法和侵权结果发生地法.但实施地和结果地不一致时该如何适用法律?司法解释规定由法院自主选择.这种模糊的规定扩大了法院的自由裁量权.当然我们可以推理法律应该最大限度的保护受害人的利益,由此得到“以保护受害人为准”这个标准,那么明白的规定出来不是更好?因此在示范法中明确规定了“适用对受害人更为有利的法律”,这是对现有法律的一大改进,体现法律保护合法利益的功能,在实际办案中也更容易操作.
《示范法》117条采用了双重可诉原则,但又有所限制.侵权行为带有公共秩序性质,与法院地有紧密的联系,但是否因此就需要以双重可诉原则限制外国准据法呢?现代侵权法律适用的连接点趋于多样灵活,每个个案都应具体分析,而依此原则拒绝外国准据法的适用并不一定能保护每个案件的当事人.而对于法院地法律秩序的维护,完全可以由公共秩序保留来完成.我们考察双重可诉原则的表述就可看出,它是防止适用的准据法与法院地法相违背而造成对公共秩序的破坏,这其实与公共秩序保留的作用是一致的.从各国的立法看,规定了双重可诉原则的法律有1986年德国《民法施行法》、1898年《日本法例》,而在新近的立法中如1987年《瑞士联邦国际私法法规》已没有规定.1995年《英国国际私法（杂项规定）Ӎ
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《示范法》还吸收了侵权准据法理论的新发展.第113条就体现了更密切联系原则.这条规定：侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法.这一原则不仅要把“政府利益”（包括国家政策和地方利益）作为考虑的因素,而且也要把准据法选择的准确性和方便性等考虑进去,使得传统冲突法的反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等制度淡化下来,从这个意义上说它可以提高法律适用的确定性.但是这一原则的缺陷就是太过灵活.因此采取该原则时最好有相应的司法解释或法规辅助.《示范法》吸收了这一原则填补了现行立法的空白,同时借鉴了各国的立法经验,列举了住所、惯常居所、国籍、营业所等连接点,以避免法律的不确定性限制过大的裁量权.
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《示范法》第114条规定了侵权准据法的又一原则：共同属人法.当加害人与受害人具有同一国籍,或者在同一国家或者地区拥有住所或者惯常居所的,也可以适用其共同本国法、共同住所地法或者共同惯常居所地法.一般来说加害人总是与他门的惯常居所地有着实质联系.中国民法通则第146条规定：当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的, 也可以适用当事人本国法律或者住所地法律.《示范法》沿袭了这一规定,但是增加了一个“惯常居所”,这与国际上日益重视惯常居所这一连接点的趋势是相符的,对促进涉外民事交往有积极的意义.同时,条文中“也可以”一词表明了这条实际上是对侵权行为地原则的一个补充.如果共同惯常居所与案件联系不大,非要适用属人法就不合适了 .瑞士《联邦国际私法》规定的更明确：如果从全部情况来看,案件显然与另一法律有密切的多的联系,本法指定的法律即例外的不适用.这与《示范法》包含的意思是相同的.
《示范法》第115、116条吸收了侵权法上的最新发展.115条将与原民商事关系有关的侵权行为单独提出,由支配该民商事关系的法律进行调整.近年来国际上为了保持民商事关系的稳定采取了以被侵犯的法律关系的准据法作为该侵权行为的准据法的趋向,这样做使法律适用得以统一,有利于处理民商事纠纷和更好的保护当事人的利益.1989年瑞士国际私法第133 条就规定：如果侵权行为侵害了当事人之间的某一法律关系的,有关侵权行为的诉讼,适用调整该法律关系的法律.《示范法》大胆吸收这一原则,与国际接轨对我国涉外民商事交往是有益的.同时在法条的表述中,设定了“如果适用对受害人更为有利的,也可以适用该法律”这样的前提,体现了法律保护受害方的价值取向,也兼顾了灵活性,即以更为有利这一标准引导法官准确选择法律.与我国现行法律相比无疑是更科学的.116条将意思自治引入侵权领域是很先进的.它规定侵权行为发生以后,加害人和受害人可以协商选择适用法院地法,但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法.在给予当事人选择的同时做出限制,是对该原则缺陷的修正.这样通过当事人的协议选择法院地法,从而排除了适用外国法的不便.
综上所述,无论是传统的侵权法律适用理论还是当展的新理论,都有其优点和缺点.因此采用多样化的连接点,兼顾灵活性个明确性,保护受害方利益就成为当代侵权法律适用的指导方向.《民法通则》因条款简陋而在实际实施中无法达到最佳效果,《示范法》吸收了国际先进经验,规定了多种连接点,虽然仍不能说完美却弥补了许多立法的空白,为现行法律的修订提供了模板.
参考文献：
[1]赵相林《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社 2002
[2]余先予《涉外侵权行为法律适用新论》中国人民大学出版社 1999
[3]李双元《国际私法（冲突篇）》武汉大学出版社 2001
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