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由养路费说起
2006年8月24日,中国青年政治学院副教授周泽在《检察日报》发表名为《养路费：最近六年都是违法征收》的文章,提出“在目前的法律体系内,《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定,缺乏法律依据”的说法.此文一出,立刻引发媒体和大众对养路费的热烈讨论.接着在10月30日,周泽又向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》.
随后,全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为,交通税费改革是依据《中华人民共和国公路法》的授权,由国务院决定分步骤进行的,在燃油税没有出台前,各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费,是符合法律规定的.
尽管有权威人士出面表态,但是,有关养路费合法的言论仍然值得商榷.因为,1999年10月31日颁布的《中华人民共和国公路法》规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金,具体实施办法和步骤由国务院规定.”而交通部决定下年继续征收养路费的依据的是2000年1月14日国务院发布2号通知却规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前,各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费.显然,《公路法》是要求以征税的方式来筹集公路养护资金,而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金,国务院的通知与《公路法》的规定存在形式上的冲突.
《公路法》明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金,并授权国务院加以具体规定.中国法学会行政法研究会余教授认为：“新的法规出台后,国务院应该出台具体实施办法,但五六年以来,都没有相关规定出来,所以确切的说应该是'立法不作为'”.由此,从这一事件,牵涉到另一个法律问题：在立法机关（包括具有立法权的行政机关）在立法不作为,使得法律发生冲突,或者公民的权利得不到法律保障时,如何办?
两类立法不作为
立法的不作为,有隐性和显性两种.
什么是隐性的立法不作为?最典型的案例莫过于前几年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题.此案发生在山东省滕州市,女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈晓琪及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院.受教育权是公民的宪法上的权利,《中华人民共和国宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务.”但是,受教育权并没有在法律中规定为民事权利,按照以往惯例,是不能直接引用宪法来打官司的.因此,齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上瓶颈,在这种情形下,经过请示,最高人民法院于2001年6月28日作出了法释[2001]25号批复,明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权,应承担相应的民事责任.虽然此案得到公正审理,但由此引发的讨论却不绝于耳.
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隐性的立法不作为就是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责,由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则,使公民权利得以确实的保障,但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求,立法机关迟迟不制定相关的法律,来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实,使国家机关的职责得不到切实履行.
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显性的立法不作为,是指宪法与法律明确规定了立法机关（包括具有立法权限的行政机关）应当对某一事项进行专门立法,相关立法机关迟迟不进行立法,或者对于相互冲突的法律、法规不进行有效清理,抑或对于应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案,以致于公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行.
前文提及的如养路费争议,可算一起显性立法不作为案例.最典型的是由孙志刚事件引发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止的事件.《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在1982年由国务院颁布的,属于行政法规,里面对于城市流浪乞讨人员进行收容遣送涉及到对公民人身自由的限制.2000年颁布的《立法 法》规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律,同时,《立法法》也规定,“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”.所以,《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在《立法法》颁布后应当自动失效,由国务院废止.那么,在制定机关不主动废止的情形下,全国人大常委会也有权并且有义务予以撤消,但是直至2003年,这一《办法》还在适用,这就涉及立法机关不作为的问题.
再如1995年颁布的《中华人民共和国检察官法》第四十五条规定：“检察官的退休制度,根据检察工作特点,由国家另行规定.”但时隔十一年了,国家也没有另行规定,顾秀莲副委员长在2006年8月26日关于检察官法实施情况的报告中指出：在检察官法中,有多处要求“由国家另行规定”或由有关部门“制定”规定（如检察官的等级编制、工资标准、检察津贴等）的条款,但到目前为止,这些有关检察官职业保障的配套规定仍未出台,使检察官法中有关激励机制的一些规定未能落实.显然,这里面立法机关也授权和要求有关机关进行立法,但有关国家机关迟迟不予立法,也是一种“立法不作为”,不过,这里并没有明确要求哪一国家机关进行立法.
域外视角
其实,在西方法治国家,立法不作为”的表现各不相同,解决之策也不尽然相同.在英美法系国家,特别是美国,由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例,法官不但可以审查立法机关制定的法律,也可以通过判例来创设权利,因此许多“立法不作为”通过法院能有效化解.在大陆法系国家,由于实行的成文法,法官没有权力来创设法律、创设权利,同时,“三权分立”中权力分立表现比较明显,因此,对于“立法不作为”较为关注.
在德国,德国联邦宪法法院在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见,认为这样会削弱立法权.后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正,对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷,可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时,公民可以提起宪法诉愿.但法院也恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入.在一个判例中,联邦宪法法院确定审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在（包括内容要件）,以及立法不作为已经侵害了公民的权利.在具体的审判中,法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作,而只是确认立法者的不作为违宪,要求其在适当时间内颁布法律,至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”.
在日本,法学界也对司法审查立法不作为持肯定态度,司法也逐渐作出一系列判例.2001年5月11日,日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决,指出国家依据《麻风预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权,助长了歧视和偏见,厚生大臣和国会议院懈怠废除《麻风预防法》的不作为行为中具有《国家赔偿法》上的故意和过失,并判定政府应当给予各原告以500万到1400万不等赔偿金额.2006年9月,日本最高裁判所大法庭就《公职选举法》限制在海外居住的日本人之选举权一事作出判决,最高裁判所判决认为,国会怠于修正该法,违反了国会应当进行法律修正之准则,是“立法不作为”,其“违宪而且违法”,因此判令给予国家赔偿.此次判决中,最高裁判所认为“选举权行使之限制不得作为一项原则而被准许”,这一判断乃是基于“国民主权”这一原理作出的,据此判定《公职选举法》之规定违宪.
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权宜之计
目前,我国立法界、司法界乃至理论界对于“立法不作为”还没有一个完整的认识,更不用说目前出台什么法律规定来解决这种“立法不作为”的现象,立法不作为的法律规制与理念研究基本处于一个空白状态.不过,这并不妨碍我们司法机关和公民利用现有的法律和司法实践灵活地解决部份立法不作为的事情.
其一,司法机关利用“宪法司法化”,将宪法和法律规定的公民权利直接适用于审判中,从而化解因为立法迟迟不对详细细化宪法和法律规定的公民权利而带来的保障困难问题.如在中国“宪法司法化第一案”中,由于公民的受教育权没有相关的法律加以明确规定,所以,最高人民法院创造性地批复：以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权,应承担相应的民事责任.开创了司法审判中直接引用宪法条文的先河,使得公民的权利能得以更为周全的保护.
其二,公民利用启动违宪和违法审查机制,来促使有关国家机关尽快进行立法.在养路费事件争议中,其本质是一个国务院没有按照《中华人民共和国公路法》规定,迟迟不对筹集公路养护资金规定如何依法征税的立法不作为的问题,由于现行的法律没有对立法不作为提供任何救济渠道,公民对于这种立法不作为行为没有正式的法律渠道提出要求.但是,《中华人民共和国立法
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但是,仅仅由上述的措施来解决立法不作为的事情,还是远远不够的,如何完善对于立法不作为,是一个系统工程,需要进一步研究.
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