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摘 要 ：协议控制是近年来兴起的一种境内企业海外上市融资的一种方式,其产生是实贱操作的结果,在我国并没有明确的法律定性,处于模糊地带.本文试图探究协议控制产生的原因,从而提出对协议控制的法律规制.
关 键 词 ：协议控制 原因 法律规制
中图分类号：F560文献标识码：A文章编号：1006-026X（2012）04-0000-0１
“协议控制”又称可变利益实体（VIE）,指企业所拥有的实际或潜在的经济来源,但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权,此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资. 其模式源自新浪网纳斯达克上市时所创造,所以又称“新浪模式”,后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市,由于其不涉及对境内权益的收购,在十号文生效的背景下,这种红筹模式逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用,以规避关联并购审批.
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协议控制本身是一种法律安排,除非有明确法律法规认为这种法律安排本身违反法律规定,否则并不能直接说协议控制本身不合法.但之所以又说是“潜规则”,或者说法律上的模糊地带,是指这种模式存在一定争议.特别是考虑到协议控制在境外融资过程中,绝大多数都是应用于限制外资准入的行业,比如增值电信领域,通过协议控制这种安排,使得原本外资不能控制的行业,实质上被外资所控制了.协议控制是中国某些特殊行业寻求海外上市融资的结构安排,因此,实际上协议控制的结构是连接着至少两个法域：中国法和上市地法.而协议控制的公司可以在上市地上市交易,说明这个结构安排已经为上市地的有关部门和投资者接受.至于协议控制在中国是否合法,到目前为止尚没有一个明确的定论.
至2011年8月底,已有包括腾讯、百度、阿里巴巴等40多家国内互联网龙头企业通过协议模式在海外上市,2009年,国内最大的民营煤炭贸易企业中国秦发在香港上市,秦发案例发生在2006年商务部“10号文”正式生效之后.当时,许多民营公司都在想方设法绕开10号文限制,实现境外红筹上市,中国秦发也是其中之一.从以上我们不难看出,协议控制模式愈演愈烈,原来用于“规避”外资行业准入的方法,至此已经沦为财富外流的手段和捷径.秦发案例将协议控制扩展到其他传统行业,这是一个危险的信号.而目前我国与之有关的法律法规,仅包括商务部发布自2011年9月1日起实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》,首次将协议控制纳入监管范围,规定称应从交易的实质内容和实际影响来判断是否属于并购安全审查的范围；还有原
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政府之所以持如此矛盾的态度,受许多因素的制约.一方面,没有相对应的法律对此进行明确规制,而且企业所进行的此项行为在形式上很大程度上属于企业的自主经营行为,并未对国家法律法规造成直接威胁.另一方面如果对协议控制进行规制,那么存在已在海外上市和正在上市公司的区别对待问题,特别是那些已上市的公司,一旦协议控制被确认无效、违反或终止,境内目标公司向上市公司输送利益的纽带被切断,境外投资者买到的只是上市公司的一个空壳,境外上市公司与目标公司将成为没有任何联系,各自独立的法人.境外上市公司将完全不具备投资价值,乃至上市公司的股价将出现暴跌,严重损害广大投资者的利益.这可能在国际上造成政府干预企业的经营自主权,危害广大股东的利益,给我国政府和企业的形象造成不利影响,与我国是社会主义市场经济国家的承诺相背离,给其他国家攻击我国市场经济国家提供口实.第三,协议控制”模式本身就是被逼无奈的产物,国内政策僵化,资本市场不完善,严重影响了海外风险投资对国内刚刚兴起的网络公司的投资热情,而“协议控制”不过是在“红筹上市”模式之下,为了与国内的某些产业政策进行妥协而进一步做出的一种安排.最后,这种模式也存在许多有利之处,诸如通过这种结构安排促进了一些产业的发展,增加了税收等.但我们必须清晰的看到通过协议控制上市后在境外融资过程中,绝大多数都是应用于限制外资准入的行业,通过协议控制这种安排,使得原本外资不能控制的行业,实质上被外资所控制了,我国的相关法律法规形同虚设,这种模式本身一方面规避了国家的法律监管,另一方面存在利益输送和资产流失等严重的风险,而且还违背了国家的产业准入政策,威胁我国政府的公信力和法律法规的权威性；其次,某些企业运用协议控制模式的目标是实现境外上市,但境外上市已不是企业融资发展的首选途径,境内资本市场完全可以满足企业上市需求,且境外上市的副作用正日益凸显.更何况,运用协议控制模式者只占境外上市企业的一部分,而且是有强烈倾向游走于违法、违规边缘的企业.所以利弊权衡之下,政府实难决定.
通过以上分析,我们不难看出政府所处的尴尬境地,但问题已经出现必须寻求解决的良策.我们应坚持“疏”和“堵”相结合的原则,系统化明确化的解决协议控制的问题,促进我国经济的健康运行.
所谓的“疏”,就是指采取一些措施来弥补以往政策的僵硬和漏洞,使企业不通过协议控制就能获得其所需要的发展需求.首先,我们真正需要审视的不是协议控制结构本身,而是协议控制形成的历史和制度原因,应从行业准入和发审制度上进行反思,特别是国内上市必须三年持续盈利,那么绝大部分电子商务和网络社区企业上市的可能性就小了,其欲谋求企业发展所需资金的途径被堵死.我们应对不同企业上市的标准和要求区别对待.另一方面,我们应该完善与企业的融资相关的法律法规,给民营企业创造一个公平良好的融资渠道,使企业不必通过协议控制就能筹得所需资金.最后,应对我国企业境外上市融资作出明确规定,对于少数确有理由和愿望境外上市、暂时又无法境内上市的互联网企业,为避免其绕道境外上市,可以给予出路,允许其境外直接上市,这样可以避免政府所处的尴尬境地.
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“堵”就是通过完善相关法律法规,对协议控制进行直接和明确的规制,但我们应根据具体情况区别对待.首先,设置通过协议控制进行海外上市的前置审批程序,只要与我国相关法律法规相违背,一律予以禁止,监管机关只需守住法律的底线,要求境外实际控制人变更为外国人时,必须申报,届时再干预即可.其次为避免对境内外资本市场造成剧烈波动,对历史上形成的“协议控制”境外上市企业进行正名,认可以前的行为,“法无明文规定即可行”,认可其海外上市的合法性,亦可在上述政策明确的情况下,对部分采取协议控制方式境外上市的优质公司,可经国务院特批后在境内A股市场上市.
参考文献:
［1］《企业海外曲线上市或受限 协议控制引起高度关注》 《广州日报》 2011年9月20日
［2］《失控的协议控制》 吕丹 孔洁珉《首席财务官》,2011年10月10日
［3］《“协议控制”:管制下的蛋》 马光远 《金融时报》
该文来自:http://www.sxsky.net/faxue/pjf/394176.html
［4］《协议控制模式可以休矣》 梅新育,《上海证券报》,2011年09月26日
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