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摘 要 有限合伙制私募股权基金是制度创新的产物,其与私募股权投资具有天然的契合性,吸引了大量的基金投资人以有限合伙人的身份加入有限合伙制PE,因此,对有限合伙制PE的运作进行全方位的法律解析,对日后建立直接规范有限合伙制PE的相关法律制度具有十分重要的现实意义.
关 键 词 私募股权基金 有限合伙制 权益保护
作者简介：李沈飞,华东政法大学2009级法律硕士研究生,研究方向：商法.
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-087-02
一、私募股权基金的概念
私募股权基金简称“PE”,也称私募股权投资基金,是向特定人募集资金或者向少于200人的不特定人募集资金,并以股权投资为运作方式,主要投资于非上市企业股权,以对非上市企业注入资金和管理经验,从而推动非上市企业价值增长,最终通过IPO、并购、股权置换等方式退出的一种投资组织.
二、我国私募股权基金的组织形式
我国的私募股权基金大部分多采用公司制组织形式.除此者外还有信托制PE以及本文将要重点论述的有限合伙制PE,以公司制为主要组织形式,这与我国《信托法》以及《合伙企业法》的不完善具有直接的关系.P
(一)公司制私募股权基金――规范但欠缺效率性
公司制PE的法律基础主要是《公司法》、《证券法》以及《创业投资企业管理暂行办法》等相关法律法规.
根据《公司法》及《创业投资企业管理暂行办法》的规定,公司制PE可以采取有限公司以与股份公司两种形式.按照《公司法》组建的私募股权基金,投资者购买公司股份后就成为股东,进而由股东会（或股东大会）选举出董事、监事,再由董事、监事选任某一资产管理公司来管理公司财产,管理人收取资金管理费与绩效激励费.这种类型的私募股权基金有明确的法律依据,可以得到较好的法律保护.但是由于法律法规的限制,公司制私募股权基金有时候会显得比较刻板,不能很好的适应私募基金的实际发展需要,存在着诸如资金闲置、机构臃肿不灵活以及双重征税等问题.
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(二)信托制私募股权基金――灵活但失之实体性
信托制私募股权基金是由信托公司集合多个信托投资客户的资金而形成的基金（信托计划）,直接或者委托其他信托机构进行PE投资的一种组织形式.信托私募股权基金最大的特点就是通过集合资金信托计划形式实现对外股权投资.可见,其只是信托公司设立的受托财产之集合,在法律属性上并非一个法律实体,更不是一个法人,而是以契约为基础形成的一种法律关系.
根据《信托法》等法律法规建立,严格遵循“受人之托,代人理财”的基本原则,这是信托制私募股权基金设立的基础.但是鉴于信托制度在我国发展的不成熟和曲折经历,信托制私募股权基金严格受到证监会等部门的监管,需要履行有关审批和备案手续,法律法规对其有很多限制性规定,阻碍了信托制PE的发展.
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(三)有限合伙制私募股权基金――高效但缺乏保护性
有限合伙制PE是制度创新的产物,与私募股权投资具有天然的契合性,可以说是本质上最为适合私募股权基金发展的组织形式,其源于美国而且是美国最主流的私募股权基金组织形式,其投资额占整个私募股权投资总额的比率大大超过了公司制和信托制私募股权基金.然而,我国的有限合伙制PE是在2007年《合伙企业法》修改后才逐渐确立并发展起来.
有限合伙制PE的法律基础主要是《合伙企业法》、《证券登记结算管理办法》、《创业投资企业管理暂行办法》等相关法律法规.然而,由于我国有限合伙的立法不健全,直接限制了有限合伙制PE的发展,并由此导致对基金投资人权益保护上的缺失等一系列现实问题.
三、我国关于有限合伙制PE运行的现行法律规定
(一)《合伙企业法》在私募股权基金运作中的法律规制作用
1．关于设定主体责任的规定――基金管理人（GP）的无限责任及基金投资人（LP）的有限责任
修订后的《合伙企业法》对于有限合伙企业作出了明确的规定在有限合伙制PE中,资产管理团队以普通合伙人身份发起设立有限合伙企业（基金）,承担无限连带责任,基金的投资人担任有限合伙人,以其出资承担有限责任,这恰好满足了私募基金运作中对于所有权与管理权分离的要求,将承担无限责任掌控管理权的GP与承担有限责任享有所有权的LP有机结合起来,科学的界定了GP与LG各自的风险底线.以此来促使基金管理人（GP）在进行基金管理以及股权投资的过程中时刻考虑到自己的无限连带责任,进而更加谨慎、忠实的履行其管理职责,更好的保护基金投资人（LP）的投资安全.
2．关于出资的规定――GP的劳务出资权利及LP的承诺出资制
新《合伙企业法》规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,但不得以劳务出资,而普通合伙人是可以以劳务出资的.”Q也就是说,基金管理人作为GP,可以仅以自身的劳务作为出资加入有限合伙企业,即以管理团队对PE的专业化管理行为作为出资.这一法律规定大大降低了基金管理人的财产出资要求,吸引更多具有丰富股权投资经验的管理团队投身私募股权投资领域,提高了私募基金领域的整体管理水平,为更好的保障LP的投资收益起到了积极作用.这样,进一步增加了GP与LP之间的互信互利,为基金组织的运作营造了良好的内部环境.此外,有限合伙制PE采取承诺出资制,无须像公司制PE一样有最低注册资本以及资金到位期限的限制,更不需要像信托制PE规定的资金需要一步到位.有限合伙制PE的出资只需通过合伙协议的约定,在约定期限内逐步到位即可,这样灵活的出资要求既缓解了LP的出资压力,又提高了资金的流动性,避免了资金闲置的弊端.
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3．关于合伙事务执行及利润分配的规定――GP与LP的职责分工及利润分配
新《合伙企业法》还规定：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业.有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人,但合伙协议另有约定的除外.”这一法律规定明确了私募股权基金运作过程中GP与LP各自的权限范围,在法律层面确认了GP的资金管理权,对于私募股权基金的专业化管理大有裨益.同时,法律赋予了合伙企业自由分配利润的权利,这就使得GP与LP在制定利益分配机制时,可以充分考虑到普通合伙人对外承担的无限连带责任以及其对基金进行经营管理所付出的辛劳,并根据实际的收益情况调整GP与LP之间的利益分配,这样的做法更加符合风险与收益相匹配原则.
4．关于税收的规定――合伙人层面的单税制
新《合伙企业法》规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税.”即合伙企业在企业层面不缴纳企业所得税,只需在合伙人层面一次纳税,避免了公司制PE双重纳税的弊端,提高了整体收益水平.R
5．关于财产份额转让的规定――LP出资的自由转让权
新《合伙企业法》规定：“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人.”也就是说,有限合伙人只要以提前三十日通知其他合伙人的方式即可以转让其出资,而不需征得其他合伙人同意,其他合伙人对转让的出资并不具有优先购买权.这一规定给予了LP自由转让其出资的权利,使其可以根据自身的财务状况与投资计划及时进行资金调整.
(二)《创业投资企业管理暂行办法》赋予有限合伙制PE创投主体资格
《创业投资企业管理暂行办法》规定：“本办法所称创业投资企业,系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织.前款所称创业投资,系指向创业企业进行股权投资,以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式”.这一法律规定,为有限合伙制私募股权企业（基金）的成立提供了法律依据,有限合伙制企业可以组成有限合伙制私募股权基金,法律赋予其开展向创业企业进行股权投资业务的权利.
(三)修订后的《证券登记结算管理办法》为有限合伙制PE开启IPO退出之门
私募股权基金退出的成败与否往往关系到PE的荣辱兴衰,因为PE正是以退出为导向的行业,没有良好的退出途径,空谈PE投资可以说是纸上谈兵.PE的退出途径一般包括IPO、并购、股权转让、回购、清算等,其中IPO又以其高回报成为PE退出最期待的途径.曾几何时,有限合伙制PE由于无法开立证券账户而不能通过IPO方式退出成为了无数PE的心头之痛,也严重阻碍了有限合伙制PE的发展壮大.
然而修改后并于2009年12月21日起施行的《证券登记结算管理办法》终于为有限合伙制PE开启了IPO退出之门,其第十九条规定：“投资者开立证券账户应当向证券登记结算机构提出申请.前款所称投资者包括中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者.”S自此,困扰有限合伙制PE多时的难题终告解决,退出机制的完善,进一步促进了有限合伙制度PE的发展,诸多公司制PE纷纷转为有限合伙制,充分体现出有限合伙制PE独特的制度魅力.
四、结语
综上所述,有限合伙制PE无论在税制上、资金的募集上、GP与LP的权责分配等方面均具有公司制和信托制无法比拟的优势,但这却不足以掩盖其存在的制度上的缺失,特别是在LP的权益保护方面,现行法律制度尚不能提供完备的保障机制,对此,笔者有如下思考：
目前,有限合伙制PE对于LP的保护主要依靠签订的合伙协议,合伙协议本身是GP与LP签订的关于规定双方权利、义务的凭证,是一种约定保护,自然无法与公司制PE依据《公司法》规定的对股东权利的诸多法定保护相比.因此建立专门的针对合伙制PE投资人的保护制度势在必行,但在相关法律规范出台前,有关实物领域内对LP的保护是否可以将LP在有限合伙企业中的“合伙份额权”参照股东权进行保护呢?
在英美法上,一般将合伙份额视为合伙股份,即在合伙企业中的份额权益,其包括按比例的财产和责任份额,按比例分红和管理的权利、转让份额的权利等.有限合伙制PE中LP的合伙份额更类似于公司的股份,甚至具有更高的资合性,LP不能参与有限合伙制PE的事务管理,是纯粹的投资者角色,对其持有的合伙份额享有充分的财产权利,而合伙份额作为一个特定的概念在各国立法例中都有
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注释：
①北京市道可特律师事务所、道可特投资管理（北京）有限公司．中国PE的法律解读．中信出版社．2010．
②深圳创投．有限合伙制私募股权投资基金的运作模式、特点及存在问题．百度文库．2010-10-5．
③唐海燕,施褶文．有限合伙型私募基金法律初探．百度文库．2011-5-27．
④邢会强．有限合伙制私募股权基金上市的法律问题．中国民商法律网．2011-6-12．
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