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[摘 要]国外、境外撤回起诉即意味着终止诉讼,撤诉与不起诉具有同一法律效力.我国检察机关撤回起诉既不属诉讼终止,也不是诉讼中止,而是效力未定的诉讼行为.从司法实践看,撤诉后重新对案件作出处理的机制弊多利少.从程序正义角度看,将撤回起诉书视为不起诉决定书,撤回起诉的效力等同于不起诉决定,不仅可以简化诉讼程序,提高诉讼效率,而且有利于充分保障被告人的合法权益.
[关 键 词 ]检察机关；撤回起诉；效力
检察机关撤回起诉,是指人民检察院在案件提起公诉后,因出现法定事由,不符合起诉条件或者不应当起诉的,决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动.
1996年《刑事诉讼法》废除了1979年《刑事诉讼法》第108条关于检察机关撤回起诉的规定,立法至今未对检察机关撤回起诉作出规定.我国现行检察机关撤回起诉制度是由司法解释加以明确的.《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前,人民检察院等发现不存在犯罪事实,犯罪事实并非被告人所为,或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉.”《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1
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一、检察机关撤回起诉效力的学界争鸣
我国诉讼法学界对检察机关撤回起诉的效力问题存在较大争议,主要有三种代表性观点：
第一种观点认为,检察机关撤回起诉从法律性质上应该是诉讼终止的一种法律形式,是对案件作出程序终止的重要形态.撤诉即产生终止诉讼程序的效力.如有的认为,“撤回起诉决定的效力与不起诉决定的效力是完全相同的,撤回起诉决定书,即相当于不起诉决定书”.①有的认为,撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力.撤回起诉后再作出不起诉决定,显然对撤回起诉的效力存在误解.②
第二种观点认为,撤回起诉的法律后果是中止正在进行的审判程序,但并非终止.③
第三种观点认为,“撤回起诉目前只是检法两家对公诉案件的内部操作规则,撤回起诉的程序功能仅是检察机关一项专有的诉讼程序请求权,仅能够引起而非决定公诉的失效、诉讼阶段的变更和终止（中止）诉讼程序.撤回起诉决定可以被视为一种内部终结性的处理决定,但因为其无法源性,准许撤回起诉的裁定或按撤诉处理的决定不应当具有对外效力,最终确定诉讼结果的应当是不起诉决定书、撤案决定书或再行起诉后的法院判决书.”④
二、检察机关撤回起诉效力的现行规定及域外经验
我国司法解释没有明确规定检察机关撤回起诉的效力.最高人民检察院公诉厅《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第11条规定：“对于撤回起诉的案件,人民检察院应当在撤回起诉后7日内作出不起诉决定,或者书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理,并提出重新侦查或者撤销案件的建议.”根据这一内部规定,撤诉本身并不能等同于不起诉决定.检察机关撤回起诉既不属诉讼终止,也不是诉讼中止,而是效力未定的诉讼行为.但是,现行司法解释对撤诉后案件处理的期限、撤回公诉有无次数限制、撤诉后被告人的强制措施是否立即变更、羁押期限应如何计算等等均无规定.从司法实践来看,撤诉后检察机关一般根据案件的不同情况作出以下处理：（1）重新起诉（出现新的事实、证据）；（2）不起诉（绝对不起诉或存疑不起诉）；（3）直接撤销案件（自侦案件）；（4）退回公安机关重新侦查；（5）退回公安机关后由公安机关撤销案件.例如2003年至2005年北京市检察机关撤回起诉的191件案件中,对撤回起诉后作撤案处理的占近40%,重新起诉的占21.19%,不起诉的仅占14.11%.⑤
关于公诉撤诉的效力,《美国联邦刑事诉讼规则》第48条规定：“总检察长或联邦检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书,终止诉讼.”检察官撤销起诉书,即终止诉讼.在俄罗斯,“国家公诉人根据现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（第246条第7款）完全或部分放弃指控,法院据以无条件地终止刑事案件,或者完全或对相应部分终止刑事追究.”⑥在日本,从开始提起公诉经实体审理,再到实体判决,在诉讼程序的所有阶段都必须具备诉讼条件.所谓诉讼条件,就是诉讼程序有效成立并持续下去的条件.缺乏诉讼条件时,可以通过形式审判中止诉讼程序.⑦根据《日本刑事诉讼法》第339条第1款第3项规定,撤回公诉的即属于缺乏诉讼条件,法院应当以裁定宣告公诉不受理.这种裁定,“虽然是形式判决,但也具有既判力.因此,这种判决确定后不能再起诉.”⑧1928年《刑事诉讼法》只是在第264条第2款中规定“起诉经撤回后,不得再行起诉”,并未明确规定撤诉的效力.1931年司法院院字第523号解释指出：“起诉经撤回后,毋庸再为不起诉处分.上级首席检察官因声请再议,命令起诉为违法,下级法院检察官依之起诉,法院应为不受理之判决.”同年院字第528号判解又强调：“检察官撤回公诉,毋庸制作不起诉处分书再行送达.”1935年《刑事诉讼法》第249条则明确规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力,以其撤回书视为不起诉处分书.”而之所以增设这一规定,理由是：“修正案要旨谓,依旧刑诉法检察官提起之公诉,得任意撤回,流弊滋多.本法规定为撤回起诉,准用关于不起诉处分之规定.”⑨从上述相关规定可以看到,撤诉即意味着终止诉讼,撤诉与不起诉具有同一法律效力.
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三、撤诉效力不明的弊端
从我国司法实践看,撤诉效力不明显导致诸多弊端,主要表现在：
（一）由于司法解释对撤诉后的办案期限没有规定,检察机关在撤诉后到重新对案件作出处理之间,往往拖上数月甚至数年（检察机关谓之“冷处理”）.这不仅影响诉讼效率,而且给被告人带来讼累.
（二）不少案件的被告人被羁押,撤诉并非对案件的处理决定,所以被告人并不被立即释放.加之我国羁押期限等同于办案期限,而撤诉后对办案期限又没有规定,从而产生严重的隐形超期羁押问题. （三）撤诉书不是《国家赔偿法》所规定的确定刑事赔偿的法律文书之一.被告人凭撤诉书不能从检察机关获得应有的赔偿,从而使被告人失去最终获得法律救济的途径.“事实证明,检察机关通过撤诉而将案件退回公安机关处理的方式使错判的纠正难上加难.”⑩
笔者认为,从法理上看,检察机关撤回起诉作为公诉裁量权的表现形式之一,应视为不起诉权在审判阶段的延伸,与不起诉决定具有同等效力.《人民检察院刑事诉讼规则》第353条明确规定：撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉.从法律性质上看,笔者赞同检察机关撤回起诉是诉讼终止的一种法律形式,在事实和证据没有发生变化的前提下,具有终结诉讼程序的法律效力、禁止再行起诉的法律效果.因此侦查、审查起诉、审判等一系列刑事诉讼程序都不得再行启动,这与不起诉决定的效力也是一致的.
新《刑事诉讼法》对刑事公诉撤诉问题未作出任何规定.新法将于2013年1月1日开始实施,目前,“两高”正紧锣密鼓地制定配套司法解释.在立法没有作出规定之前,笔者建议“两高”在相关司法解释中明文规定以下关于检察机关撤回起诉法律效力的内容：检察机关撤回起诉与不起诉决定书具有同等法律效力.
[注释]
①万毅.撤回起诉效力三问[N].检察日报,2011-04-04（3）.
②张建伟.撤回起诉后再作不起诉决定之误区[N].检察日报,2011-
10-17（3）.
③黎仲诚.撤回起诉权之研究[J].广西社会科学,2002（1）：140-141.
④顾静薇.论撤回起诉的规范化[J].中国刑事法杂志,2010（11）：74-79.
⑤单晓云,李旺城.检察机关撤回起诉适用“危机”及改革出路——对北京市近年来检察机关撤回起诉案件情况的实证研究[J].北京联合大学学报：人文社会科学版,2008（3）：109-114.
⑥[俄]K.Φ.古岑科.俄罗斯刑事诉讼法教程[M].北京：中国人民公安大学出版社,2007：370.
⑦[日]田口守一.刑事诉讼法[M].张凌,天秀峰,译.北京：中国政法大学出版社,2010：125.
⑧裘索.日本国检察制度[M].北京：商务印书馆,2003：194.
⑨陈朴生.刑事诉讼法实务[M].海天印刷厂有限公司,1981.362.
⑩郭欣阳.刑事错判是如何纠正的[J].中国刑事法杂志,2010（7）：63.
[作者简介]何成林（1968—）,男,浙江开化人,衢州市人民检察院副检察长；范水姣（1966—）,女,浙江衢州人,衢州市人民检察院研究室副主任；张文娟（1985—）,女,江西赣县人,衢州市人民检察院研究室助理检察员,法学硕士,研究方向：刑诉法.
[基金项目]本文系2011年最高人民检察院检察理论研究课题《检察机关撤回起诉制度研究》（GJ2011D15）的阶段性研究成果之一.
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