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摘 要 本文从对法律思维特点的认识谈起,分析了法律思维与道德思维、伦理思维、经济学思维等其他思维模式的异同,探索法律思维在实践中所起的作用.希望这些分析和认识能够为以后进一步的学习提供借鉴.
关 键 词 思维 法律思维 道德思维 伦理思维 经济学思维
作者简介：杨剑,中国人民大学法学院民商法学专业在职硕士研究生.
一、思维与法律思维
思维是人所特有的一种精神现象和认知活动,是主体对所获信息的运算过程和处理机制.马克思曾说“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”.就过程而言,思维包含有认知、思考、反应三步.在思维这一概念产生发展的过程中,常常伴随着精神、意识等概念的演化而不断发生着内涵与外延的改变.学界也经常将思维纳入哲学、法学、经济学等社会科学及自然科学领域加以探讨,并按照各自的学术语境赋予其不同的意义.
在本文中,着重探讨法律思维.从广义上来讲,法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式.法律思维主体包括法律职业从业者,如法官、检察官、执法人员、律师等,以及法学领域的专家学者.普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维,也应属于法律思维范畴.
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相对于一般思维,法律思维有着较强的专业性.在学术领域,法学学者在学理上运用法律思维进行研究探讨；在实践领域,法律思维出现在司法的各个方面,贯穿于司法工作的始终.作为一种相对专业化的思维模式,法律思维是每个司法人员
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除了法律专业领域,法律思维也随着法治进程的不断加快而深入到了社会阶层的其他方面.只要有法律适用的地方,就有法律思维存在.应当看到,日常生活中的法律思维往往是较为朴素的,严密的法律逻辑常会被普通思维、道德思维、政治思维、经济思维等所左右.相应的,法律思维也在影响着其他思维模式.出于法律思维公正、严密、程序化等特性,法律思维也在道德、政治、经济等其他领域发挥作用,为研究和实践提供技术支持.郑成良教授曾提出,法律思维指的就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称为思考的方式.
二、法律思维的特点
从思维模式角度看,法律思维是一种特殊的思维模式.法律执业人员根据法律的特性对一般思维走向进行抽象概括而形成思维定式,受法律意识、法律方法和法律条文约束.这种以法律逻辑为路径、法律价值为导向的思维模式,是一种集规范性和价值追求于一身的思维方法,目的在于探求事件的法律意义,并作出符合法律规范的判断和结论.法律思维须在现行法律的司法环境中,通过推理、判断、自由心证等法律方法作出判断,得出结论,从而使得法律事件得到处理.
若将法律思维比作法律的灵魂,法律逻辑便是法律思维的骨骼.相对于普通逻辑,法律逻辑强调“司法三段论”,即按照形式逻辑三段论的要求,将特定案件事实（小前提S）置于法律规范（大前提T）的要件之下,得出一定的结论（R）.在司法三段论中,大前提（现行法律规范）最能体现法律思维的特征：根据法律进行思维.
法律思维是以法律为基础的思维模式.这要求思维主体要“以法眼看天下”,即进行“合法性思考”.合法性思考有如下两个要求：
一是要以法律视角看待客观现象,即发掘现象的法律意义.从法律与社会关系出发,多角度全方位地考察现象,寻求客观事实与法律规范的联系.值得注意的是,这里的客观事实是指有法律意义、为法律规范所调整的事实,亦即“案件事实”.法律思维主体在这一阶段的任务即是从大量的事实信息中甄选出符合法律规范要件的部分.
二是要按照法律规范对这一客观事实进行定性归类,即进行法律适用,并作出因果判断.“法学思考是以法律为起点的思考.法学家的思考始终不能完全游离于各个时生效力的实在法(国法).”这一点是法律思维有别于其他思维方式的根本标志.将法律适用于现象,两者相结合,才能探究该现象的法律意义,从而得出方案,顺利解决法律事件,实现法律的价值.在法律适用的过程中,法律规范可以是广义上的法律（包括宪法、基本法律、行政法规、规章、地方性法规）,也可以是狭义上的法律,甚至是习惯,在国外,还包括学说和判例.
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当案件事实符合法律规范要件时,便发生法律规范所规定的法律效果.不过法律思维并不止于此,法律规范的抽象性要求法律思维确定具体判决结果,这便是法律思维作为一种思维模式对感知所做出的反应.在法律事实的判定和法律适用中,法律思维反复渗透于两者之间,不断循环.实在法也为法律思维制造了局限性.“实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围.”如何在规则与创造之间寻求和谐,是一个值得探讨下去的问题.
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在法律思维的过程中,合法性是第一要素.对法律思维的界定,最基本的要求就是合法性思考.无论是内容还是形式,合法性都是第一位的要求.合法,除了符合现行法律制度以外,更重要的是符合立法者及其所处社会的法理道德和制度环境.广义来说,法律思维的合法性要以权利义务关系为出发点,形式合理和程序公正为前提,认清法律事实,正确适用法律,追求公平正义的最大化和普遍性.然而在现实实践中,法律思维的合法性原则常常受到外来因素的挑战.
首先是道德因素.虽然有理论认为,法律是最低道德底线,但在司法实践中,限于法律的局限性和现象复杂多样性,司法实践中常常面对诸如“合法不合理”“合理不合情”或是“无法可依”等尴尬局面.我国早年在判决中出现“不杀不足以平民愤”的语句就是这一现象的体现.在这里,当法律条文未及充分保护社会道德前,道德逻辑便直接超越了法律逻辑.这一行为的出现带有公众色彩,是法律对公众做出的妥协.在我国“公义与舆论一直是中国司法过程中的衡评性调节标准,或者说按照实质正义的要求进行裁量的参照系.”然而为了符合公众心目中的非理性正义,相对方的权利易遭忽视,这使得法律的原则和价值难以得到充分的体现.诚如穆勒在《论自由》当中所言,多数人强迫少数人的服从,同样是一种暴政.
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