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摘 要：从法律社会学的视角审视儒家的法律传统可以发现,儒家所理解的“法律”是广义的,它既包括国家制定法（“刑”）,也包括礼制、礼义、道德、习俗、人情、天道等在内的所谓“活法”.“活法”在一般情况下并无国家强制力,但有社会强制力.当然,它在有些时候渗透于国家法典中,在另一些时候又被直接用作审判的依据——此种情况下的“活法”无疑是有国家强制力的.儒家的法观念实际上是致力于“情理”（活法）与国法之间的平衡,因而在司法实践中体现了一种明显的张力和弹性,因此与英美法系的传统比较接近.
关 键 词 ：儒家 国法 活法 司法能动
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0146-06
一、从法律社会学视角看儒家的法律传统
奥地利著名法学家、法律社会学派的代表人物埃利希在其所著的《法律社会学基本原理》一书中提出了“法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决,而在社会本身”的著名论点.①“埃利希反对传统的法律概念,即法律是一种由国家维护的强制性秩序,他认为法律是一种秩序化.埃利希认为,法律有两种：一种是国家制定的,即国家法；另一种是社会秩序本身,或者称为人类联合的内在秩序,这种社会秩序就是社会各种规则,而这些规则并不都是法律.法律是社会秩序本身,这种法律称为‘活法’,它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律.也就是说,活法意义上的法律在国家以前就自发地与法和司法同时出现和发展.不仅法律先于国家而出现,而且立法和司法也比国家出现得早.等法官仅依靠国家制定的成文法规则进行判决是远远不够的.每一种制定出来的规则从本质上来说都是不完整的,而且一旦它被制定出来,由于社会生活的变化,很快就变得过时了.这种规则既难治理现在,更不用说治理将来了.等因此,应该根据社会生活的变化,自由地去发现法律.在此基础上他提出了两种审判方法：一是传统的技术主义的判决方法,即严格按照成文法规则的判决方法；另一种是他所主张的‘自由的判决方法’,即不是根据成文法的规定而是根据法官自由发现的法律进行判决.这两种判决方法的区别在于,前者只能通过一成不变的法律手段来实现,而后者则能发挥法官的创造性,这种‘自由的判决方法’并不意味着法官的专横,而是要法官发挥其个性”.②
埃利希“主张给予法官有创造法律的‘自由裁量权’,从而使法律能起到促进各种利益平衡的社会作用,其目的仍是反对概念法学的僵化理论和司法活动中过于拘泥于法律条文的状况”.③他认为国家立法并非法律的唯一来源,人们在社会生活中实际遵循的很多规则来源于社会实践.他将法律分为“正式法”和“自由法”两种,并且强调包括习惯、法律解释、判例理由和法学家论述等等在内的自由法也是法的渊源.当正式法出现空白和漏洞的时候,法官不得不求助于自由法.他提倡“自由发现法律运动”,旨在促进自由法的发现和适用.在埃利希看来,国家并不是法律存在的必要条件,历史上法律先于国家而存在,在现代社会,国家制定法也仅仅是法律中很小的一部分,与之相对的是“活法”的大量存在.这种“活法”就是人类组织包括商会、教会、工会、学校等等的“内部秩序”,它支配着实际的社会生活,是人类行为的真正决定性因素.法学研究的主要对象就是“活法”.法官不仅应当了解成文法,而且还应当了解“活法”,在成文法没有覆盖的领域,法官可将“活法”适用于当前的案件.埃利希还指出,罗马执政官、法兰克与德意志的国王、英国的司法大臣均依据公平、正义等道德原则作出判决,甚至还可依据那些与现行国家制定法完全对立的社会规则来进行判决,而只有英国将这种审判方式继承下来,他认为这与其“自由地发现法律”的主张是一致的.④
还有学者对埃利希的“活法”理论进行了如下概括：“活法是法律的基本形式,它支配着整个社会生活.法院起初是在活法的基础上审判,经过法学家的努力,由法院发展出来的审判规范得以普遍化和精细化,并进一步系统阐述为法律命题.虽然法律命题必将会反过来对活法发生影响,但是活法依旧发挥着最重要的作用.即使是国家通过立法手段强行介入也不能改变这一点.大多数立法行为,特别是大陆法系的法典模式,仅仅是对由法学家和法官总结的法律命题包装一个制定法的外壳.等与活法的概念相对应,保证活法发生效力的也就不是刑事处罚或者民事上的强制执行,而是能将社会有效引向法治的那些力量,即所谓的社会强制力.”⑤
之所以不厌其烦地引述西方法律社会学的观点,目的就是为我们重新认识儒家司法传统提供一个新的视角,同时还可以将其与法家的司法传统进行比较.我们知道,法家是一个极端重视国家制定法的学派（“法者,宪令著于官府”）,而且将这种国家制定法当成国家与社会唯一的行为规则,并要求司法官员必须依据国家制定法进行判决,绝不能受道德观念、社会习惯及文化传统等因素的影响.这种“纯粹”的法治观念和司法观念恰恰是西方法律社会学所坚决反对的.在埃利希看来,“法官依靠国家制定的成文法规则进行判决是远远不够的.因为每一种制定出来的规则在本质上讲都是不完整和不全面的,而且规则一旦制定出来就因生活的发展变化而显得过时和滞后,所以,正确的做法是赋予法官裁量的权力让他可以根据生活变化而去自由地发现法律,到‘活法’的广阔天地中寻找合适的裁判依据”.⑥
站在法律社会学的立场上来审视法家,可以说法家秉持的是一种僵化而狭隘的法治观念,司法官员的审判活动没有任何灵活性、能动性,他们只是机械地适用法律,而不能创造性地解释法律.儒家反对法家那种以国家制定法替代所有社会规则的片面做法,充分认可礼制、道德、习俗等社会规则在整合人心、调整秩序甚至是司法实践中的作用,认为在国家制定法不能涵盖的领域,法官可以根据国家制定法之外的社会规则和道德观念等等进行判决.
孔子说：“道之以政,齐之以刑,民免而无耻；道之以德,齐之以礼,有耻且格.”（《论语·为政》）实际上,孔子主张德、礼、政、刑综合为治,四者在国家政治生活中都不可或缺.如果说“刑”属于国法（国家制定法）,那么“德和礼”就属于“活法”了.荀子也主张“隆礼重法”（《荀子·性恶》）,提倡“治之经,礼与刑”（《荀子·成相》）,指出“故圣人化性而起伪,伪起而生礼义,礼义生而制法度”（《荀子·性恶》）,反映了一种兼重国法和活法的思想倾向.《隋书·刑法志》：“仁恩以为性情,礼义以为纲纪,养化以为本,明刑以为助.”《唐律疏义·名例》：“德礼为政教之本,刑罚为政教之用.”可见,封建统治者也是国法、活法并用.上述观念与法家主张“不务德而务法”、肯定国法而排斥活法的态度截然不同. “其实,儒家与法家的对立也正在于此：儒家秉持“活法”的立场,将道德、礼制、天道等等看成是整合社会秩序的活生生的规范群,它跃动在社会的脉搏里,沉淀在人们的心理结构中；法家则恪守‘死法’（僵死的法条,因其往往落后于社会实际）条款,将国法变成了僵化而冷酷的教条,变成了与活生生的社会现实和人的心理结构格格不入的东西,因此人们对这种非人性的东西的逆反成为势所必然.汉代儒家针对法家纯以‘死法’（僵化的法典）统治社会的局面,发动了一场影响深远的变革,即通过‘引经决狱’的方式将道德、礼制、天道之类的‘活法’引入司法审判,继之又将‘活法’引入立法实践,从而给当时的法制赋予了明显的‘儒家色彩’,这正是中华法系在其奠基阶段所孕育出的基本性格.当我们以这种视野再看汉代的经义折狱时,不正如埃利希所言法官正是根据社会生活的变化在‘自由地发现法律’并进行‘自由的判决’吗?如此中西比较还真有点耐人寻味!”⑦
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法家对“法”的理解是一种狭义的理解,其所谓“法”只是指国家的制定法,以国家强制力作为保障.而儒家对“法”的理解则是广义的,它不但指国家制定法,还包括礼制、道德、习俗、人情甚至是天道等等.此种情况不独中国为然,西方古代社会对法的理解也往往取其广义,甚至一直到近代的孟德斯鸠对法的理解也是广义的.“亚里士多德的‘法律’概念包括了今天的‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’等含义,几乎与儒家所谓‘礼法’含义等同.”⑧中国的翻译家甚至主张用儒家的“礼法”概念来对译亚里士多德的“法律”（“诺谟”）：“‘诺谟’主要解作‘法律’,而各种制度也叫‘诺谟’.等古时有些或行或禁的日常事例,经若干世代许多人们仿效流传而成‘习俗’,便是‘习惯法’,也称为‘不成文诺谟’,即未经立法程序而业已通行于世的法律.又,初民祭神的某些仪式有时传布为社会共同遵循的礼节；各族先贤因大众的常情而为之节度,‘礼仪’也可以说是古代的生活规范.这些在希腊语,全都说是‘诺谟’.在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容,但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称.” ⑨这对我们思考中国古代法的情况提供了有益的启示：中国古代社会的“礼法之治”不也可以说是一种广义上的“法治”吗?
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“古人固然不曾把律、令等特定的法律形式与礼义相混同,但也不认为这些不同的规范、原则之间是互相对立或排斥的,法律应当符合礼义,顺应人情,这不仅是立法的精神,也是指导司法活动的原则.在现代人看来,所有经法官解释和适用的原则、规范,不拘是叫做律、令,还是礼、义,本身都是‘法律’.我们正应在这样的意义上理解‘古代法’的概念.”⑩
“活法”在一般情况下并无国家强制力,但有社会强制力.当然,它在有些时候渗透于国家法典中,在另一些时候又被直接用作审判的依据——此种情况下的“活法”无疑是有国家强制力的.
由上述可知,法家学派基于其狭隘的法观念而提出了“法治”学说,并将国家制定法作为司法审判的唯一根据,这与儒家强调司法审判要“情理法”兼顾的主张明显对立.从中国封建时代的司法传统看,既要求法官依法裁判,又给法官以一定的能动性和灵活性,使其能够在情理与国法冲突的情况下适当考虑情理的价值,并有可能援引之作为判决的依据.儒家的法观念实际上是致力于“情理”（活法）与国法之间的平衡,因而在司法实践中体现了一种明显的张力和弹性,因此与英美法系的传统（普通法与衡平法并重,而且法官可以造法）比较接近.法家的法观念将国家制定法作为唯一的审判依据,排除了法官的能动性和创造性,使司法审判变成了一个机械适用法律的过程,与大陆法系的传统更加接近.应该说,中国古代成文法与判例法混合的模式是儒家与法家两种理念互相激荡、交叉影响的结果,而近代中国接受大陆法系的司法模式或为法家思想在背后潜移默化所致.
二、从司法能动主义视角看儒家的司法传统
司法能动主义在19世纪的美国就已萌芽,但到20世纪该理论才产生普遍影响,成为当时支配美国司法实践的司法哲学.司法能动主义是“一种司法理论,它鼓励法官摆脱对司法判例的严格遵从,允许法官在进行判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导,通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利.遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果”.B11《布莱克法律词典》对司法能动的解释是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵循成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动.当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的社会后果.因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充.”
根据以上所述,可知诞生于判例法系国家的司法能动主义存在如下的特点：（1）它是一种司法哲学；（2）它鼓励法官摆脱对已有判例和成文法的遵从；（3）法官判决是对社会现实的回应；（4）它是法官通过法律解释而对法律进行的创造和补充；（5）法官判决
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