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摘 要 ：本文从法律规避的概念入手,探讨法律规避的构成要件,从主客观两方分析法律规避产生的原因,着重分析了法律规避与意思自治之间的关系,最后探讨如何认定法律规避行为的效力.
关 键 词 ：法律规避；意思自治；效力
法律规避是一个古老的国际私法问题,该问题源自1878 年法国最高法院对波佛莱蒙诉比贝斯柯（Bafflement v. Bibcsco）一案的判决,这也是最早确立法律规避的典型案例.随着国际民商事交往的增多,法律规避已不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面,而且已经渗透到国际民商法的各个领域.所以我们有必要对法律规避进行研究,以便正确处理我国涉外民商事案件中所出现的这类问题.
一、法律规避的概念及构成要件
国际私法上的法律规避( Evasion of Law) ,又称"法律欺诈"、"诈欺规避".它是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对其有利的法律得以适用的一种行为.[1]
关于法律规避的构成要件,学术界有各种不同的学说.
(一) 三要件说
行为人必须有规避某种法律的故意,规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律,被规避的法律属于强行法的范畴.
(二)四要件说
主观上,当事人具有规避法律的意图, 对象上,规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定；行为方式上,当事人是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；客观结果上,当事人已经因该规避行为达到了适用对自己有利的法律的目的.
(三) 六要件说
当事人主观上必须有逃避某种法律的动机,客观上有逃避某种法律的行为,被规避的法律必须是依法院地国冲突规范的指引应适用的实体法,而且必须是该法中的强制性规范,必须是通过改变连结点加以实现的,必须是既遂的,受诉国必须是其法律被规避的国家.[2]
其中,四要件说是通说,笔者个人也比较赞同四要件说.三要件说省略了行为人的行为方式,即通过有意改造或制造某种连接点来实现法律规避.但这一点是从客观上来界定法律规避,也是法律规避的实质内容之一,所以省去是不恰当的.而六要件说则过于复杂,而且会不恰当地缩小法律规避的范围.比方说：受诉国必须是其法律被规避的国家这一点就无此必要,因为被规避的法律是本国法还是外国法其实并不影响对这一行为是否是法律规避的界定,它影响的主要是对这一行为的处理.
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二、法律规避产生的原因
法律规避产生的原因很多,可以从主客观两方面来分析.
(一)主观原因
产生法律规避的主观原因是人趋利避害的本性.人总是选择对自己最有利的方式去行为,面对法律也是一样.人们总是希望法律的适用能给自己带来有利的结果,如果这样的结果是不利的,人们就会想方设法避开法律的适用,因此也就有了法律规避的主观愿望.
(二)客观原因
光有规避法律的主观愿望还不行,当事人之所以能规避法律的关键在于法律本身有可以规避的条件.法律是严谨缜密的,但任何法律都不可能预测到人们的所有行为,法律有时候会不可避免的出现空白地带,而不同的法律之间也有不相协调和衔接的地方.各国根据本国国情来制定自己国家的法律,因此,对同一个问题,各国的规定不尽相同,这就给当事人规避法律创造了条件.更重要的是,在民商事交往领域,尊重当事人意思自治是一条古老而重要的原则,这也为当事人规避法律提供了一定的依据.
三、法律规避与当事人意思自治的关系
笔者认为,产生法律规避最重要的原因在于私法领域所贯穿的意思自治的原则.正是由于法律允许当事人可以按照自己的意愿进行民商事交往,那么法律当然也在一定程度上允许当事人自由选择法律.几乎所有的国家都允许合同双方当事人自主选择合同适用的准据法.所以我们有必要对法律规避与意思自治的关系进行一些探讨.
所谓意思自治,是指民事主体根据自身意愿创设自己的权利义务.其实质是利益的自由选择机制,即在交易中允许当事人通过合意自主选择和实现利益.从其内容看,它注重个人意愿自主,强调个体利益行为的自由.由于意思自治与商品经济的自愿原则内在契合,所以,随着商品经济的发展,意思自治作为民商事交往的基本原则逐渐被确立下来.特别是资本主义制度确立后,资本主义国家制定民法典时普遍都
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四、法律规避的效力
关于法律规避效力的认定,各国在理论和实践上都有着较大的分歧.从总体上看,大陆法系国家普遍认为,法律规避是一种欺骗行为,根据"欺诈使一切归于无效"的原则,在发生法律规避情况下,就应当排除当事人希望适用的法律,而适用本应适用的法律. 英美法系国家则认为,既然冲突规范给予当事人选择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时,就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中加以规定,因而在英美法系国家,法院一般不否认法律规避的效力.在英美,法院如果不想让内国法为当事人所规避,它们一般通过其他方法,如对冲突规范作某种解释,以排除外国法的适用,从而不让当事人达到规避法律的目的.[4]我国现阶段法律没有规定法律规避的效力问题.只有1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194 条规定:"当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力."这说明,我国对法律规避的态度是,不是所有规避我国法律的行为都无效,只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效,而对于规避外国法根本就没有规定,其目的可能在于具体情况具体处理.[5]
笔者认为,对法律规避效力的认定涉及到立法的价值取向和利益平衡的问题.意思自治原则和对意思自治原则的限制是在个人利益与社会利益中寻找一个平衡点,既要使个人利益得到最大限度地满足,又要使这种满足与社会发展的方向是一致的,使个人利益与社会利益在对立统一中达到和谐.法律规避的认定也是这样.如果承认法律规避的效力,则充分满足了当事人的愿望,而这往往是与社会利益相违背的,而如果否认法律规避的效力,法律的权威得到了维护,当事人的愿望则受到了压抑.除了价值取向和利益平衡外,由于国际私法中的法律规避发生在国际民商事交往的领域,所以有时还涉及对别国法律的态度问题.因此,对法律规避的效力认定是一个复杂的问题,不能一概而论,应根据法律规避的不同情形做出不同的处理.笔者认为,法律规避主要有四种类型：1、规避本国强行法的规定；2、规避本国一般法的规定；3、规避外国强行法的规定；4、规避外国一般法的规定.就我国而言,规避的如果是本国法,不管是一般法还是强行法,都应该认定规避行为无效.因为我国目前的法治建设还不完善,法律的权威和法治的理念还有待加强,所以必须做到有法必依.如果允许当事人规避本国的法律,那么法律的实践效果必然大打折扣,会严重阻碍法治社会的进程.所以,以我国目前的现实状况而言,对规避本国法的行为应严格禁止.而对规避外国法的行为,则应该参照该国对规避其本国法行为效力的规定,以该国的规定来处理,即站在外国法院的立场上来处理.如果该国没有相关规定,则原则上可以认定规避外国一般法的行为有效,规避外国强行法的行为无效.
参考文献：
[1]田曼丽．国际私法上法律规避问题之我见[J]．法学评论（双月刊）,2000（6）：87．
本文转载于:http://www.sxsky.net/faxue/wgflsx/371098.html
[2]王天瑞．刍议国际私法中的法律规避[J]．济源职业技术学院学报,2006（3）：48．
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[3]章柏杨．意思自治原则及其限制[J]．安徽广播电视大学学报,2006（3）：24．
[4]王海燕．浅析国际私法中的法律规避问题[J]．当代经理人（中旬刊）,2002（21）：549．
[5]吕建 唐胜华．论国际私法中法律规避的效力[J]．法制与社会,2006（9）：25．
作者简介：汤鹤新（1974-）,男,江苏南通人,江苏省南通市经济技术开发区人民检察院检察员.
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