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2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（下称《解释一》）第2条对渎职罪中普通法条与特别法条的选择与适用问题进行了解释,但囿于部分特殊渎职犯罪的构成要件要素,该条规定面临着法理上的诸多困境,很多实践问题亦未真正解决.本文试对这些问题进行探讨,以期对我国渎职犯罪立法进一步完善、渎职犯罪查办工作的深入发展有所裨益.
一、“特别条款优于普通条款”原则的司法确认
对于渎职犯罪中普通法条（第397条）与特别法条（第398-419条）之间的竞合关系,刑法理论以特别法条优于普通法条为基本适用规则.该规则根源于立法者设置特别法条的特别目的.就渎职犯罪而言,在滥用职权罪、玩忽职守罪已经基本囊括所有渎职犯罪现象的情况下,立法者仍“不厌其烦”地从普通渎职罪条款中剥离出35个特别渎职罪名,必有其特别考虑.这里的“特别考虑”不外乎两个方面：一是某种特别的渎职行为极易发生,可以被类型化,有必要从外延较大的普通法条中“剥离”出来,用专门的罪名和刑罚进行调整.二是通过普通法条无法达到预期的调整效果,需要通过专门法条的方式加大打击力度,从而达到对该类行为进行特别规制的效果.因此,当普通渎职罪与特别渎职犯罪发生竞合时,当然要优先适用特别渎职罪,而排除普通渎职罪的适用.否则,立法者的“特别考虑”将被司法架空,特别条款也将失去立法上的存在价值.
《解释一》也基本确认了这一规则,其第1款明确要求“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚”.该款的目的在于根除实践中“一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高的做法,甚至出现重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象”.[1]可见,该款规定并未创制新的法律适用规则,而是从司法适用的角度对“特别法条优于普通滚动条”的原则进行了确认.
二、《解释一》第2条第2款的理论困境
根据我国刑法第九章的规定,普通渎职罪并没有将“徇私”作为基本罪状加以规定（第397条第1款）,仅将其规定为从重处罚情节（第397条第2款）.但是,在特别渎职罪中,有11个条文将“徇私”作为基本罪状的内容,有1个条文（第399条）将“徇私”“徇情”作为基本罪状的内容.根据我国学界的观点,渎职犯罪中的“徇私”属于犯罪动机.[2]但是,“徇私”在不同法条中的作用是存在区别的,大致可分为两类：一类是作为从重情节的“徇私”.主要是第397条第2款和第408条第3款中的“徇私”.二是作为基本犯罪构成责任要素的“徇私”.分则12个条文[3]（涉及14个罪名）在其基本罪状描述中都明确将“徇私”作为犯罪成立的条件.在刑法理论上,“徇私”属于这些渎职犯罪构成要件的责任要素.“当特定的动机是犯罪的责任要素时,不具有特定的动机,就不成立犯罪.”[4]换言之,如果行为人没有“徇私”的主观动机,则不构成该罪.可见,相对于普通渎职犯罪构成而言,“徇私”要素的增加实际上提高了这些特别渎职犯罪的入罪条件.
由于这些特别条法与第397条存在着特别关系,其基本适用原则是特别法条优于普通法条.也即对某不法行为进行认定时,应当优先适用特别法条.但问题在于,由于“徇私”在第397条的基础上设置了更高的入罪条件,当某行为除了不具备特别渎职罪的“徇私”动机,但符合其他所有构成要件要素时,是坚持法条竞合的基本原则,排除普通法条的适用,以无罪处之?还是转而适用普通渎职条款,作有罪处理?
对于这个问题,《解释一》解释第2条第2款给出了答案：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚.”可见,《解释一》选择了第二种做法,即突破严格的法条竞合理论,代之以司法实用主义.在解释者看来,即使行为不符合特别渎职罪的犯罪构成,但只要其符合了普通渎职罪的构成,当然可以按照普通渎职罪定罪处罚.表面来看,该款规定在逻辑上天衣无缝,在规范层面强化了渎职犯罪的打击力度,在司法层面解决了渎职犯罪查处中的法条适用难题,有利于缓解渎职犯罪查处难的现状,其客观效果也能为公众所接受,没有什么值得挑剔的地方.但是,该款忽视了几个关键的问题：一是立法者设置特别条款,并通过“本法另有规定的,依照规定”的强制性规定确保特别条款得到遵守,必有其特别考虑；二是分则第九章的这12个特别条款与第39
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(一)有悖于立法原意
立法者仅在这12个渎职犯罪（而非所有可能出现徇私情况的特别渎职犯罪）的基本罪状描述中规定“徇私”要素,必有其深意.为了更加理性地评价《解释一》第2条第2款的内容,十分有必要探寻立法者的“深意”.
首先,刑法作为涉及公民财产、自由、甚至生命的法律规范,关乎国计民生和社会稳定,是一项十分严肃且影响重大事项.因此,在部分渎职犯罪中规定“徇私”的入罪要求显然不是“立法用语习惯”,也不是“未经过特别考虑”的随意行为.而且,立法者在其他条款中不规定,并非这些渎职犯罪行为不存在“徇私”情形.比如枉法仲裁罪、私放在押人员罪、办理偷越国（边）境人员入境证件罪等,行为人都有可能因“徇私”而实施犯罪.笔者认为,部分条文中有“徇私”要求、部分条文中无此要求的“差别待遇”,完全可以推定其为立法者深思熟虑的“有意”行为.
其次,普通渎职犯罪比这些特别渎职犯罪的入罪条件低,且明确将“徇私”作为从重处罚情节,完全可以现实对所有渎职犯罪及“徇私”动机的制裁,比通过特别条款打击特殊主体或特殊领域内的“徇私”类渎职犯罪,在逻辑上更加严密、在技术上更加科学,也更符合司法实践的需要.可见,抛开特别渎职犯罪条款在刑事政策上的宣示作用,将特殊渎职犯罪从普通渎职犯罪中剥离出来,在打击犯罪方面并不见得比普通渎职犯罪有效.而且,从客观效果来讲,增加“徇私”的主观动机要求,不仅增加了入罪的难度,而且提高了司法证明的要求,实际上是不利于打击犯罪的.因此,可以排除立法者将“徇私”作为入罪条件是为了加强对这些特别渎职犯罪中“徇私”情节的特别打击. 最后,如果假定《解释一》第2条第2款就是立法原意,则立法者在特别渎职罪的设置上存在这样的立法逻辑：相同身份的两名国家机关工作人员,分别实施了完全相同的渎职行为,有“徇私”情节者将依据特别法条处理,没有者将按照普通渎职罪处理.这种逻辑在司法过程中存在尚可理解,因为司法是拿案件事实找刑法依据,如果刑法如此规定,则司法者只能依法行事,否则属于“适用法律有错误”.但是,如果立法也适用这种逻辑,实难让人理解.以第410条非法批准征用、占用土地罪为例.同为“以非法批准征用、占用土地”方式实施的渎职行为,行为人若主观上有“徇私”动机,则依据第410条定罪处罚,若无则依据第397条定罪处罚.立法者既然决定对非法批准征用、占用土地的渎职行为进行制裁,而两个法条在法定刑方面又没有差异,又何必“画蛇添足”地在第410条的基本罪状中增加“徇私”要求,并据此适用不同罪名进行处罚呢?笔者认为,立法者将“徇私”作为这些渎职罪的构成要素,是考虑到这些特别渎职罪入罪条件较低（有的属于行为犯,有的只要求“情节严重”不要求造成“严重损失”）,或者法定刑较重,如果不对适用范围进行限制有可能导致打击面过宽,因此有必要通过对其主观动机的限制缩小制裁范围,以现实罪责行相适应,亦即“为缩小刑罚打击面,而特别地考虑对某些行为不处罚”[5].可见,立法者增加“徇私”的要件要素,不是为了强化对这些犯罪的打击力度,也不是立法技问题,相反是希望通过提高入罪条件限制其适用范围.但根据《解释一》的规定,因不具备徇私舞弊等情形而无法适用特别条款时,可以依据第397条的普通渎职罪定罪处罚,实际上将立法者专门给这些特别条款增加的“徇私”要件要素给“解释掉”了,立法者原本通过提高入罪条件限制打击范围的初衷也因此落空.
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(二)有悖于法条竞合的基本法理
根据普通法条与特别法条之间的特别关系,法律适用应当坚持特别法优于普通法的基本原则.当然,如果严守此原则有可能导致罪刑不均衡时,也可以被突破,此即重法优于轻法原则.如果普通法规定刑罚重于特别法,则此时应当适用普通法而不再适用特别法.这里的“特别情况”主要限于两种情形：
1.法律明文规定重罪优于轻罪.如我国刑法分则第149条第2款明确规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚.”如果出现该款情况时,应当依据重法优于轻法的原则处理,不必然适用特别法.
2.法律虽未明确规定按照普通条款定罪量刑,然亦未禁止,且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时,可以按照重法优于轻法处理.但是,由于这种做法的实质是司法机关在个案中变更法条依据,而且直接涉及刑罚轻重,必须受到严格限制,主要有三个条件：一是行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；二是特别法条的法定刑,明显低于普通法条规定的法定刑,且缺乏法定刑减轻依据；三是刑法没有禁止适用普通法条,或者没有指明必须适用特别法条,即当刑法条文明确规定了“本法另有规定,依照规定”时,禁止适用普通法条.[6]
立法者已经预见到,渎职罪特别条款的刑罚往往比普通条款重,为了防止司法实务部门以轻罪条款代表重罪条款,因此在第397条中专门增加了“本法另有规定的,依照规定”的强制性要求.尽管《解释一》第2条第1款确认了刑法原文的精神,但第2款又突破了这一强制性要求.结合第397条和《解释一》第2条第2款的规定,解释者的逻辑可以概括为“本法另有规定的,依照规定”,但“根据其他规定无法定罪,依照本条处理”.显然与刑法条文的强制性规定、法条竞合理论存在一定背离.
(三)有悖于罪刑法定原则
当立法者“刻意”增加入罪条件,对某些行为不加处罚的情况下,司法解释者又将这些行为纳入普通法条中进行处罚,是值得商榷的.“在特别法条试图缩小处罚范围的场合,利用普通法条又‘扩大’了处罚范围,在一定程度上与罪刑法定原则相悖,也与构成要件的观念在实质上冲突.在特别法条的‘特别性’和普通法条的有效性冲突时,普通法条的有效性最终应该丧失,就不再具有有效性.否则,立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空.”[7]《解释一》第2条第2款,将不符合特别条款的行为,重新纳入普通条款进行处罚,实有改变刑法原意之嫌疑.对于这种通过司法解释扩大普通法条适用范围的做法,有学者甚至称之为“以解释之名行立法之实”,“这一步走得如此之远,是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏.”[8]
笔者认为,《解释一》强化渎职犯罪打击力度的初衷是值得肯定的,此举有利于实现法网的严密性,其客观效果也能为社会公众所接受.但是,《解释一》忽视了“法无明文规定不为罪、法无法明文规定不处罚”的基本刑法精神.罪刑法定原则在形式层面坚持法律主义,即关于犯罪和刑罚的事项只能由立法机关制定的法律进行规定,其他规范性文件不得随意染指,这也是我国《立法法》第8条的基本要求.《解释一》将不具备“徇私”动机的特别渎职犯罪纳入普通渎职犯罪进行调整,扩大了刑法调整的范围,实际上变向改变了特别渎职罪的构成要件要素,这是关涉公民自由权的范围问题,属于应当由法律规定的事项.尽管渎职犯罪者因系国家公职人员,应当受到法律ć
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