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摘 要 本文首先介绍了担保公司的概念及其性质,而后立足于担保公司的业务的基础上就担保公司的法律风险及防范作了简要的论述,以期对相关法律问题的解决有所助益.
关 键 词 担保公司 信用资源 信用风险
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-092-01
一、担保公司的概念及性质
(一)担保公司的概念
担保公司是担负个人或中小企业信用担保职能的专业机构,担保公司通过有偿出借自身信用资源、防控信用风险来获取经济与社会效益.《公司法》修改后取消了原《公司法》第六十条“禁止为自然人提供担保”的规定,将公司的担保权利交由章程规定以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等规范性文件的出台为整个社会提供了一种新的理财思路.
(二)担保公司的性质
关于担保公司是属于金融机构还是非金融机构,现有的规范性文件存在矛盾.中国人民银行在1994年8月发布的《金融机构管理规定》中规定“信用担保公司属金融机构”,而国家经贸委1999年6月颁布的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中却规定“各类中小企业信用担保机构均属非金融机构”.最近,财政部、中国银监会、国家发改委等七部委联合发布了《融资性担保公司管理暂行办法》则标志着我国已将部分担保行业纳入金融行业管理体系.
二、担保公司的主要业务
目前省内担保公司经营的业务可以分为四类:银行融资担保(银保:主要是指担保公司为中小企业在向银行申请贷款时提供的担保.该类业务要求担保公司具有相当的实力,能够得到银行业的认可,在银行的信贷业务出现风险时,担保公司有能力承担责任,此类担保其实是银行转嫁自身风险的一种措施)、民间借贷担保(民保:指为借款人向非金融机构借款时提供的担保,目前省内担保公司大部分都是从事该类业务,该类业务的开展要求门槛较低,但是目前法律上存在一定的风险)、短期融资服务和非融资性担保,尤其以银保和民保为主.
三、担保公司的民间借贷操作风险及其防范
(一)操作风险
担保行业是一个风险较高的行业,担保风险主要是指在担保业务操作过程中,由于内外部诸多因素所致,引起担保公司和民间借贷债权人损失产生的不确定性.损失和不确定性是担保风险的两个重要特点.
实际操作中,大部分担保公司没有遵循相关规定,风险拨备严重不足,有些担保公司注册之后转移资本,虚假注资,出现担保资金不实的情况.仔细分析相关法规我们可以发现在担保公司民间借贷的业务方面是存在立法的空白,再加上社会整体信用环境低迷,司法部门执法乏力,加之最高人民法院关于《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》等司法解释给担保公司追偿带来的障碍无形中挖空了担保公司自有资金最终诱发某些担保公司卷款而逃的现象,所以担保公司的担保和受保人的反担保并不意味着债权人的债权拥有100%的保障.
(二)风险防范
1.保前调查和分析
审查一家担保公司抗风险能力,最好能够了解的包括准备金充足率(准备金充足率等于担保风险准备金余额&#
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就担保公司内部运作而言,反映单一业务风险水平主要从担保代偿率、前年度坏账比例、坏账准备金、客户保证金的分布比例、担保成功率等因素进行衡量,当然,多数担保公司将这些记录视为公司的商业机密,普通客户比较难以获得准确的数据.
2.保中合同条款的严格审查
担保公司人员法律专业素养有限,常常在与受保当事人共同办理抵押、签订合同等业务时无法洞察合同缺陷,被对方有机可乘,利用法律漏洞,损害资金提供方的权益,因此资金提供方尤其需要专业人士对保中合同德条款进行法律审慎性审查,或者由资金提供方、担保公司以及受保方共同办理相关担保手续.
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四、律师在担保业务中的作用
(一)监督管理机构的不明确产生法律审慎性需求
中国人民银行在《金融机构管理规定》中规定“信用担保公司属金融机构”,中国人民银行为融资担保业务的监督管理机关,履行按规定审批担保机构的设立、变更、终止其业务范围的职责.而国家经贸委在《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中规定:“省市设立由经贸委会同财政、人民银行、工商行政管理及商业银行等部门组成的中小企业信用担保监管委员会,负责对辖区内中小企业担保、再担保业务和机构(包括企业互助担保机构和商业性担保机构从事的中小企业担保业务)的监督管理.”但实践中却没有落实谁来监管这个行业.
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就绝大多数行业而言,监管机构是当事人维权的重要保障,而担保行业中监管机构的缺失要求风险必须主要控制在业务运作前期,担保一行,涉及市场主体以及资本运作,不管作为债权人还是债务人一方面较为缺乏对该行业法律业务的了解,另一方面由于该行业利益的驱动直接导致当事人短视趋利心理的产生,因此专业人士的介入是控制风险的必须.
(二)立法混乱导致担保业务法律可辨识度降低
担保公司一行同时受到《公司法》、《担保法》、《中小企业促进法》以及多项法规和司法解释的规制,即便是《担保法》,也只是规范了担保行为,对专业担保公司的市场准入与退出、业务范围与种类、人员从业资格、财务及内控制度、行业自律和政府监管等问题尚无明确规定,《融资性担保公司管理暂行办法》、《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》是当前少数较为明确规制担保业务的规范性文件,且存在着效力层级较低的弊端.除此之外,各文件规定之间均存在不同程度的交叉,适用中效力层级的混乱,作为普通受众,难以从纷繁杂乱的相关法规中理清法律脉络.
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