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摘 要 我国的商业银行个人理财业务目前还处于起步阶段,虽然初步建立了理财业务制度,但是许多法律法规仍处于不完善或空白.本文一共三个部分:第一部分概述商业银行个人理财业务制度,从法律界定和现行法律法规入手,提出其法律性质的疑问,并指出法律空白,第二部分阐述商业银行理财业务面临的法律风险,第三部分针对法律风险提出建议,使我国的商业银行个人理财业务的法律法规不断完善.
关 键 词 商业银行 个人理财业务 法律风险
中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-092-03
一、 商业银行个人理财业务概述
(一)商业银行个人理财业务的法律界定
1.个人理财业务的含义
“商业银行个人理财业务,是商业银行将客户关系管理、资金管理和投资组合管理等融合在一起形成的综合化、特性化的一种具有创新性的银行服务方式. ”具体而言,就是银行理财专家根据客户的资产状况、预期目标和风险偏好程度,为客户提供专业的个人投资建议,帮助客户合理而科学地安排投资方式,以实现个人资产的保值增值,从而满足客户对投资回报与风险的不同要求.个人理财又叫做受托理财,带有风险投资的色彩.随着我国金融市场的活跃,我国商业银行自1993、1994年引入了个人理财业务.
2.个人理财业务的法律性质
个人理财分为不同的类型.有的个人理财接近于信托关系.这种权利的享有始于受托人接受委托人委托,因为委托人信任受托人的专业知识与技能而把财产交给受托人,在这种关系下受托人对受托财产享有完全的管理处分权.如果受托人进行的每一项交易都要向委托人汇报并征得同意,双方就会产生冲突,难以达到预期盈利.而信托制度最能保护此种管理权.
有的个人理财接近于代理关系,前面所说的理财产品是由受托人完全决定投资去向,但是也有一些理财行为是委托人亲自做出投资决策的,而受托人只是遵循委托人的指示.例如在我国实行外汇管制的情况下,境内个人在境外投资必须依靠银行为中介.商业银行可以接受客户的委托,按照客户的授权操作其账户,代理客户进行相关的投资活动,风险由客户承担.当委托人明确指定投资的境外金融产品,受托人根据委托人的指示代其进行相关买卖操作时,他们之间就形成了委托代理关系.
还有的理财业务标明了保证收益,此时更像债权债务的关系,保证收益的理财合同虽然有着“受人之托,代人理财”的外衣,但因其规定合同期满受托人保证向委托人支付本金和约定利息,受托人就有了负债义务,要承担投资失败的风险,那么双方就有了一定的债权债务法律关系的性质.
对于个人理财的法律性质学界一直存在着争论,有关主管部门也没有对此进行明确的规定.例如,银监会就没有在《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中对商业银行个人理财产品的性质做出明确的规定.所以说我国商业银行个人理财业务的法律性质至今处于模糊的状态.
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(二)个人理财业务的现有法律规制
由于我国的商业银行理财业务起步较晚,对商业银行理财业务的立法规范相对滞后.目前我国法律法规在此方面的规定尚不健全,当前适用于商业银行理财产品的法规主要有:银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》、《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》,以及中国人民银行、银监会和外管局联合发布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》等.
现有的理财产品在有关规定方面还存在许多法律空白.前面所说个人理财的法律性质定位问题至今还没有得到完全的解决,目前商业银行在从事个人理财业务时,往往分不清债权债务性质产品和委托信托产品的区别,实践中常常违反现有的相关规定,导致法律纠纷,这不仅不利于保护投资者利益,也不利于商业银行和监管部门的风险管理及控制.再如我国金融业目前仍然实施分业经营、分业监管的制度,但委托或信托理财产品往往具有交叉性和组合性,在金融四业中涉及多个领域,使得商业银行直接面临制度性风险.可以说我国的商业银行个人理财业务是处于起步阶段,经验尚不充足,法律法规存在许多问题,投资者面临很大风险.
二、商业银行个人理财业务面临的法律风险
(一)保底条款的有效性不明
有关我国商业银行个人理财业务的保底条款的效力有两种说法,一种认为有效,这种观点认为,合同条款只要不违反法律和行政法规的禁止性条款,就不应认定为无效.“同时,根据民事法律关系中所遵循的‘契约自由、意思自治’原则,委托方和受托方当事人在民事委托代理法律关系中,通过自愿约定来确定双方的权利义务,并无&
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另一种观点认为保底条款是无效的,这也是现在大多数人的看法.其理由如下:第一,保底条款违背民法的公平原则.当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等,致使保底条款从根本上大多难以实际履行.第二,保底条款与民商法基本原理不符.由于一些个人理财业务有委托代理的特征,因此根据民法通则中代理制度和合同法中委托代理制度的相关规定,代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任,而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的损失.如果肯定了保底条款的效力,将与委托代理制度相冲突.“而在有信托关系的个人理财业务中,依信托法理,委托理财属于自益信托,不可归责于受托人的过错导致信托财产亏损时,应由信托财产承担损失.因信托财产最终归属为受益人或委托人,故无过错的受托人不应承担赔偿责任,可见保底条款亦有违信托基本法理. ”第三,保底条款不符合市场基本规律,市场风险难以预测,不可能每一次投资都能如预期所料,保底条款虽然从法律角度上属于当事人意思自治范畴,但在经济上有着投机的因素.通过用意思自治的法律安排将投资风险完全由受托人承担,违背市场经济基本规律和资本市场规则.
由此可见,我国的商业银行个人理财业务的保底条款有效性尚有争议,而现实中银行为了吸引投资者往往打出保底条款,一旦不能达到预期收益,投资者的利益将难以保证.
(二)商业银行主体资格未作限制
中国银监会在《办法》中对从事理财业务的商业银行主体资格没有具体规定,在中国任何商业银行(包括信用社、外资银行)都有资格从事理财业务,甚至银行的分支机构也可以独立从事理财业务.导致了实践中出现了很多问题:有的商业银行缺乏从事理财业务的专业人员和经验,跟风发行理财产品,用模糊性语言和术语掩盖真相欺骗投资者,有的地方商业银行和信用社把理财业务当成了高息揽储的手段,大量发行理财产品,忽略了自身的偿债能力,还有的外资银行将境外的理财产品在境内直接销售,把投资风险转嫁我国,在金融危机的影响下损失巨大.理财业务是一项高风险业务,并不是所有的商业银行都有能力和资质从事该项业务.需要有关部门对从事理财业务的商业银行进行严格的资格审查和条件限制,保护投资者权益,保证商业银行理财业务的质量,使主体资格的控制有法可依.
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(三)信息披露制度中的法律风险
根据银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等有关规定,银行在发售理财产品后,应当履行较为严格的信息披露义务,及时充分地向客户披露理财资金运用和收益情况,主要包括:按月向客户提供相关资产的账单,列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况,按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料,在理财计划终止时,或理财计划投资收益分配时,向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告等.但银行往往将通过理财业务筹集来的钱交由信托公司管理运营,银行只享有信托受益权,因此,只有信托公司向银行按时披露信息,银行才有可能向客户披露信息,导致投资者对自己资金的去向难以把握和知晓.而法律对信托公司的披露义务规定不严格.所以银行在与信托公司签订信托合同时,只能用合同来约束信托公司的信息披露义务,确保信息能够满足监管部门对银行的信息披露的要求.由此可见信息披露要通过两方才能最终到达投资者,这无疑增加了监管难度.
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另外,我国目前理财产品的投资者大多为普通储户,风险识别能力和承受能力都较弱,客户经理在推销过程中,往往过分强调最高预期收益率.而对产品说明书中的风险提示则避而不提.客户无法全面了解投资风险大小,从而导致对银行理财产品只知其利,不知其弊.而风险是客观存在的,一旦不能达到预期收益,纠纷在所难免.
(四)分业监管体制下的理财业务监管不力
我国金融业自1993年一直实行金融机构分业经营、分业管理的政策体制.虽然混业经营的大趋势已显现出逐渐认可的倾向,但现阶段仍然实行分业经营、分业监管.商业银行不得开展证券、保险等金融业务.在这种体制下,商业银行不能全面涉足证券、保险、信托等业务,只能部分代理、代销部分证券、保险、基金等产品.这就使得银行个人理财服务只能停留在信息服务、咨询建议、方案设计等较低层面上,而一些高层次的服务例如针对客户具体特征进行的投资组合,代理客户进行投资计划的实施很难实现,不利于发挥个人理财业务保值增值的功能,并且也不利于银行利润空间的发展,从而降低商业银行个人理财业务的吸引力.分业监管的弊端还在于构建了监管人与市场主体的利益共同体.进入某一监管领域的金融机构,监管者往往把它们当作行政资源保护了起来,而其他机构则无此特殊保护.不仅如此,监管部门出于功利目的影响,对本部门内部监管对象十分放松,而忽视了监管部门间的合作与协调.另外,不同的监管部门监管措施不同、强弱不一还会导致投资人的投机心理,引发进行跨部门套利行为.所以分业监管制度本身就会给理财业务这一跨部门监管的业务带来漏洞.
三、完善商业银行个人理财业务的建议
(一)尽快完善个人理财法律制度,明确个人理财的法律性质
我国《商业银行法》第43条的规定,商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资业务.《暂行办法》第36条的要求,商业银行开展个人理财业务,应准确界定个人理财业务中所包含的各种法律关系,明确可能涉及的法律和政策问题,研究制定相应的解决办法,切实防范法律风险.而《暂行办法》没有对个人理财业务进行定性,导致目前个人理财关系的法律性质模糊,因此,修订《暂行办法》,明确银行个人理财业务的法律性质,才能最终解决个人理财业务定性的问题.对于综合性理财服务,在不违反现有法律规定下,可以将商业银行个人理财产品包括部分信托产品纳入委托关系视角来考虑,可以初步应对难以认定理财产品民事法律责任的难题,并为最终明确其法律性质发挥基础作用.并且可以根据签订合同的不同,将综合性理财服务暂时划分为以存款合同为基础的委托型理财服务和以委托合同为基础的委托型理财服务,提前在性质上做一个划分.
(二)严格从事理财业务的商业银行的资格
商业银行个人理财是一项高风险、专业性强的银行业务,对从事理财业务主体进行资格限制迫在眉睫.中国银监会应该制订出一系列具体的标准,按理财产品的种类向商业银行颁发理财业务许可证.对此,提出几点建议:第一,对于从事固定收益类和保本浮动收益类理财业务的商业银行,应当主要考虑其应对未清偿的理财产品的余额占净资产的比例,偿债能力这几个指标加以规定.在理财产品的发行和申报主体上,商业银行的分支机构不能独立地发行理财产品.应以商业银行总行为发行和申报单位,这样有利于解决当前理财产品发行过滥问题.第二,限定从事承销理财产品的商业银行的条件,从事承销理财产品业务的商业银行应当少而精,可以参考《证券法》关于承销证券的规定及中国人民银行关于承销短期融资债券的规定.对商业银行的主体资格进行限制之后,理财业务自然会向大的商业银行集中.第三,规定从事非保本浮动收益理财产品商业银行的条件,重点应放在商业银行的理财能力、以往理财业绩以及理财资金运作的独立性等方面,对状况不佳的商业银行应当及时取消其从事该类业务的资格.
(三)完善商业银行理财业务的信息披露制度
目前国内市场而言,投资理财产品的投资者风险识别能力和承受能力相对较弱.及时、有效地向客户披露相关信息关系到客户的切身利益.在销售过程中引入专业人员对客户的损失承受能力、投资预期、风险偏好、以及财务状况等进行审慎的评估和识别,辅助客户选择与其风险收益特性相匹配的理财产品,防止由于错误销售损害客户利益.同时,应避免营销时过分夸大最高预期收益率,商业银行需要切实按照银监会强调的风险揭示、客户评估及信息披露等要求进行操作,对不同理财产品的风险等级做出明确的划分和标识,提前让投资者了解真实存在的风险.
(四)加强对个人理财市场的监管
我国商业银行理财业务的监管之所以出现监管不力,本质上还是分业的体制造成的.但彻底改变目前分业监管的模式显然不够现实.在此基础上我们可以在分业监管框架下实行监管机构内部的专业化分工,针对商业银行的个人理财业务方面的监管设立一个协调和风险综合控制机构,实现专业化监管和统一监管的有效结合.“除此之外,监管分业,产业混业的思路可以为我们所参考. ”也就是在保
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