商业银行不良资产证券化法律制度研究

摘要：监管数据表明我国商业银行不良贷款在不断增多，不良资产证券化是处理该类贷款的有效方法之一，而我国并无专门的立法予以规范和保障商业银行的不良资产证券化。本文从实际出发结合现有的法律法规，简析如何在法律制度上完善对商业银行不良资产证券化。

关键词：不良资产证券化；商业银行；法律规制；不良贷款

一、不良资产证券化概述

证券化的资产既可以是优良资产，也可以是不良资产，或二者的混合。不良资产属于流动性较差的资产，而并非完全不可流动。不良资产证券化（Securitization of Non-Performing Assets，简称NPAS），是指发起人（一般为不良资产的债权人，如拥有不良贷款的商业银行）将一部分流动性较差的资产经过一定的组合出售给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle，简称 SPV），这一特殊机构的功能便是从事持有和管理证券化基础资产的活动，SPV对资产结构调整后通过一系列增级、担保等措施后发行，从而将不良资产转换为可以在金融市场上流动证券的一项融资技术和过程。不良资产证券化是资产证券化的一种延伸。“从金融特性来说，资产证券化本质上是流动性管理工具，信贷资产通过结构化债券面向金融市场上的债券投资人，把暂时不能收回的钱转变成可用现金。”

二、我国商业进行不良资产证券化的现状及意义

我国商业银行不良资产主要指不良贷款。银行业监督管理规定，商业银行应按照风险程度将其贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失这五大类，后三类称为不良贷款。我国商业银行在发展的过程中，由于银行内部组织管理以及外部经济政策环境等原因在发展过程中积累了大量不良贷款。中国银行业监督管理委员会发布的数据显示（笔者选取的数据为近三年的主要监管数据）。2016年四季度末，商业银行不良贷款余额15123亿元，较上季末增加183亿元；商业银行不良贷款率1.74%；2017年四季度主要监管指标数据表明商业银行不良贷款余额1.71万亿元，不良贷款率1.74%；2018年三季度末，商业银行（法人口径，下同）不良贷款余额2.03万亿元，较上季末增加751亿元；商业银行不良贷款率1.87%。根据以上2016年、2017年以及2018年现已有的十一个季度的监管数据看来，商业银行的不良贷款数额逐年增长，其中不良贷款率前两年较为稳定，2018年则上升0.13个百分点。总体上，我国银行的不良贷款余额以及不良贷款率均持续上升。2018年，银监会发布《金融资产管理公司资本管理办法（试行）》，该规定强调要引导民间资产公司按照“相对集中，突出主业”的原则，对不良资产处置问题予以重视。随着不良贷款的增加，进行证券化愈显重要。不良资产证券化能够使银行的不良贷款转化为可转让资产，形成较大的交易量，处置环节也更简化速度得以提升，从而提升银行的安全稳定性，降低经营风险；另一方面能提高银行的资本充足率，加快资金回收，利于银行向高收益项目融资，在转化的过程中银行能将不良资产从资产负债中移出，从而提升资本充足率；对国家金融经济的稳定也具有重大意义，通过证券化的方式能让不良资产暴露在市场之中，增加透明度，市场调节促进合理的价格竞争，促进资本的流动，为金融市场添加新的活力。为促进商业银行不良资产证券化的发展，相关法律制度亟需出台进行引导与规制。

三、我国商业银行不良资产证券化的法律制度现状

不良资产打包出售给资产管理公司或者其他的SPV时，其本质就是债权转让。证券化的资产是指可转让的合同债权，不良资产处置的法规限制某种程度上就是等于法规对相关债权转让的限制。首先该资产债权须能转让，我国民事法律规定，当事人约定不能进行债权债务转让的或者属于特定的不能转让的以及按照有关法律法规不能进行转让的债权，都不能进行证券化的处理。若符合债权转让标准，可进行转让时，需对该债权上有关权利进行评估，担保和抵押除了对抵押人和担保人的一般告知义务和征求同意外，还要进行抵押物和担保物的估值分析，才能进行资产整合后转售给资产管理公司或其他SPV。虽有司法解释予以规定——《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》规定：“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”但这不可避免出现法律位阶冲突问题证券是可流通转让的投资与收益凭证，也是一种风险投资的工具，《证券法》规定，证券发行需符合证券法和公司法的相关规定以及国务院及其有关部门制定的有关行政法规：有健全且运行良好的组织机构、可持续的盈利能力、良好的财务状况、无重大违法行为、募集自己的数额用途合规。按照证券法的规定，不良资产并不在其的法定种类之中，不同于股票、债券和衍生债券，其属于国务院认定的其他证券的范畴。即使能发行也需更“小心翼翼”，风险评价和估值则尤为重要；除此之外不良资产在证券化过程中还涉及到各类转让行为发生时需缴纳的税，其涉及的法律是多方面的。自90年代起随着我国立法不断发展，各类法律制度不断健全完善，在现行有效的法律中，却仍无针对不良资产的专门立法。实务中，不良资产证券化牵涉到的法律主要有《证券法》、《保险法》、《担保法》、《商业银行法》以及《信托法》等经济立法，以及《民法通则》、《合同法》以及《公司法》等民事立法。此外，国务院部门及有关机构也相继出台有关的规章予以保障和促进商业银行不良贷款进行证券化，例如有行政法规《金融资产管理公司条例》、司法解释《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》及其补充通知，不可否定，这些现有的法规与司法解释在一定程度上为不良资产证券化的运作创造了一定的法律条件。商业银行在进行NPAS时，仍受到约束，NPAS需将不良资产真实出售给SPV，而根据《商业银行法》其中第三条有关商业银行的业务范围的规定，银行并不具备转售贷款的权利，实操中主要是运用该条下的兜底性规定——经中国人民银行批准的其他业务，来进行贷款的转售。在转售的购买人主体资格上，SPV进行收购，而SPV是因特殊目的而设立，并无实际的业务和资产，是中间人，在《公司法》中无其对应的公司形式，有学者称之为典型的空壳公司。即使在《金融资产管理公司条例》的第十条以及第十一条中规定了金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款，有进行管理和处置不良资产的权限，现实中商业银行也是通过不良资产所有权转移给资产管理公司后，由资产管理公司主导进行不良资产证券化，但实际上资产管理公司在进行证券化的过程中仍需以其计划设立SPV然后发行证券向投资者出售，此时又回到SPV主体性质的界定上，陷入与现有法律相悖的困境。除前述问题以外，还有学者指出：我国国有商业银行将资产转移给在其主导下成立的资产管理公司，其公正性值得怀疑。若其缺失独立性，证券化则会变相成为将银行不良资产的损失转嫁给众多中小投资者的圈钱行为。我国现有的金融资产管理公司大多为国有，如何构建独立性也是需面对的困境之一。综上，不难发现我国对于不良资产证券化的专门而有效的法律保障和规制是缺失的。

四、完善商业银行不良资产证券化的法律建议

要不断完善商业银行的不良资产证券化，不仅仅是银行本身在处理不良贷款时需遵循法律法规，另一方面也需立法制度予以保障和促进。首先，确立立法模式。对国外经验可以借鉴，如法国和意大利的综合式立法，英美国家的分散式立法。其中，综合式立法主要针对的是原有法律中的障碍，并且在制定专项法律的过程当中逐渐将证券化的整体框架形成出来；而分散式立法所采用的方式是对原有法律中的相关条例进行调整。其次。应提高立法位阶，针对不良资产证券化进行专门立法，或将其纳入《证券法》中予以明确，或专门出台不良资产处置法规。再者，NPAS过程中各个阶段会涉及到的法律制度，例如应当将出售贷款予以明确在商业银行法之中，推进商业银行不良资产处置的积极性和多样化，再者对于SPV公司性质予以明确，在公司法中授予其合适的法律主体定位，对于资产本身的担保和评估以及转让时的纳税比例需做特殊规定，以促进其更好地发展。除此之外，还需注意到不良资产相比于普通信贷资产其产生的违约风险更大，对其信息披露则须做更高的要求，也应在法律中予以明确，明确有关部门在对相应的信息披露机制中的责任地位和监督地位。学界和实务界中对于商业银行不良资产证券化问题的讨论从未停止过。对商业银行来说具有重大意义，其有利于商业银行更好地践行其盈利性、流动性和安全性的经营原则。只有不断完善相关的法律法规，对不良资产证券化做到更好地引导和规制，才能保障金融经济体系的安全，同时也能提升完善我国经济立法的全面性。

参考文献

[1]巴曙松.中国不良资产管理行业的发展新趋势[J].《金融市场》，2018.3，第42页.

[2]王书磊.浅析我国商业银行不良资产证券化[J].《北方金融》，2017.3，第13-14页.

[3]胡炜.国有商业银行不良资产证券化的相关法律问题[J].《全国中文核心期刊财会月刊》,2012.10，第72页.

[4]贾翱:《金融法》,北京：人民邮电出版社，2017.4,第139-144页.

[5]肖速.商业银行不良资产证券化的法律障碍和应对策略[J].《赤子·经济建设》，2015.1，第220页.

[6]刘锡良,罗得志.论我国银行不良资产的根源——信用、金融层面的分析”[J].《金融研究》,2001.10,第51页.

[7]高保中.解决银行不良资产问题的市场化取向:不良资产证券化[J].《金融教学与研究》,2005.3,第16页.

[8]刘剑文：《民主视野下的财政法治》,北京:北京大学出版社,2006.

[9]李扬.《银行信用风险全过程控制：理论、技术和实践》,北京：经济管理出版社,2003.

[10]李勇.《关于我国不良资产证券化的初步探讨》,北京：中国财政经济出版社,2005.

[11]王健.《资产证券化的法律构造》,北京：中国方正出版社,2006.

[12]沈悦.不良资产处置法律问题研究,浙江大学硕士论文.

作者：张婷婷